不正当竟争打垮品牌,不正当利益与损害后果问题

不正当竟争打垮品牌

近些年,企业之间不正当竟争的问题日益凸显,大大小小有关企业不正当竞争的诉讼案比比皆是。在这些不正当竟争的诉讼中存在着窃取商业机密侵害知识产权的、假冒知名品牌在市场上招摇撞骗的、更有恶意中伤诽谤知名品牌的…在市场经济体制不完善和法规尚不健全的情况下,品牌面对的往往是1个无序、不公平甚至是充满阴谋的市场竞争环境。经营品牌的企业潜心于市场上的各种竟争活动,可是往往躲不过形形色色的竞争对手随时在背后放出来的冷箭。明枪好躲暗箭难防,有时中箭之后还不清楚箭从何来。由于缺乏有效的法规惩戒与道德约東,1个成本不高,但手段卑劣的暗算,就可能让经年累月、千辛万苦打造起来的品牌中途折戟、一蹶不振。真可谓“千里江堤毁于蚁穴,十年基业毁于一旦。尤其是在信息时代,信息传播快速而迅猛,可能人为的恶意攻击像海啸一样不可防范,许多正规经营的品牌大厦因此轰然倒塌。“出师未捷身先死,长使英雄泪满襟”,死于旁门左道的暗算实在让人可惜。这样失掉的不仅是1个品牌1个企业,更是浪费了宝贵的社会成本和资源,也扰乱了市场经济环境,损害了民众的信心。许多企业由于不得不想方设法地保护自己的品牌不受中伤和恶意竞争的诋毁,而耗费太多的精力,非常不划算。例如2004年,蒙牛就曾遭遇不正当竞争的危害。某竞争对手支出600多万元,利用“黑公关公司”组织众多新闻媒体突然发难,质疑蒙牛的广告费用过高,继而质疑蒙牛的产品质量。蒙牛还未摆平这件事,波澜再起,又有竞争对手在蒙牛牛奶中注射福尔马林,放在超市的货架上,以此讹诈蒙牛。这个躲在黑暗中的对手,还给许多城市的卫生系统、机关、学校、事业单位散发信件,传播蒙牛牛奶出现了问题,导致有些地方禁止商家销售蒙牛的产品。类似的事件不仅仅是蒙牛,还有更多的品牌也遭遇过。当前企业宣传活动中的不正当竞争行为正表现得日益突出,这更加剧了不正当竞争对品牌的伤害。这些让人防不胜防的宣传活动直接针对特定的同行业竟争对手,并且集中在竞争较激烈的行业,如电冰箱、洗衣机、彩电和保健食品行业。有不正当竞争内容的宣传发布范围广,影响面大,涉及的企业也不仅是两家企业之间的竟争,甚至引发同行业其他企业参与论战,将正常的竟争活动演变成“广告战”、“口水战”。这些涉及不正当竞争的宣传活动的内容越来越复杂,包含一些专业技术、产业政策、行业标准及科研成果,如脑黄金DHA含量问题、无氟冰箱技术替代问题,增加了认定不正当竟争行为的难度。在这些宣传活动中,不正当竟争的内容涉及到侵犯商标权和不正当享有别人商品声誉的也越来越多。

不正当利益与损害后果问题

欧共体声誉商标保护的实践时间不长,在不正当利益或损害后果方面尚无代表性的欧共体法院案例可供探讨。雅各布总检察长在Adidas案中归纳的四类情形中,前两类分别可与美国的弱化、玷污相对应;后两类则被归纳为“搭便车”。显然,在后商标使用人获得搭便车的利益与声誉商标受到的损失并非同一枚硬币的两面否则,指令完全没有必要做重复的规定。部分成员国的司法实践证实了此点。例如,意大利《商标法》第1条1(c)按照指令第5条(2)的内容规定了对声誉商标在非类似商品上的特殊保护。法院将不正当利益定义为“被告在没有正当理由的情况下,通过利用驰名商标的吸引力与商业价值谋取利益的一切行为”。假如被告的行为被证明存在“寄生的意图”,即在明知原告商标驰名的情况下故意搭便车,就能够认定非法,而无须证明原告商标的显著性或声誉受到了削弱。在Nike案中,被告将“NkeSportsfragranCE”商标使用在香水及化妆品上,法院认为该行为借用了原告驰名商标“Nike”的声誉谋取了不正当利益,由于被告采用与Nke商标如此近似的商标之事实,就已经证明了被告明显具有借用世界顶级体育用品商标之名声和吸引力的意图。法院并不要求原告证明其商标存在混滑或者淡化的可能性。美国淡化保护制度并没有涉及不正当利益问题,不正当利益或者“搭便车”主要存在于学术观点或法官的意见中。例如,有的美国学者认为,运用淡化理论来保护驰名商标是错误的,由于淡化是个虚构的概念,它要么就不存在,要么就很难证明,属于是导向错误的无效理论工具。应当抛弃以损害为基础的淡化理论而选择反对搭便车理论(theoryoftheantifreerider)。根据该理论,驰名商标所有人无须证明商标由于被告的行为丧失了销售能力,就能够反对被告不正当的搭便车行为。并且,反对搭便车理论在划定驰名商标保护范围方面比淡化理论更有效。可是,不正当利益或者反对搭便车理论并没有成为美国商标保护范围扩张的主流观点。美国淡化保护制度没有将反对搭便车理论作为基础,其主要原因在于,这些主张容易产生限制自由竞争的消极后果,而美国一直坚持,鼓励自由竞争应当是知识产权保护的重要政策目标。一方面,“假如人确实存在‘自然’的权利,至少应包含模仿别人的权利,从而能够不劳而获。毕竟,教育要通过模仿来进行,而对复制假如不予宽容,发展就将成为一种幻想。因此,自由竞争必然必须依靠复制或模仿,有的学者甚至认为“竟争就是复制”。另一方面知识产权赋予特定主体就特定客体享有的专有权,而禁止复制或模仿是专有权的应有之意“知识产权制度的本质是鼓励创新,不鼓励模仿与复制”。可是,知识产权法并不禁止一切形式的复制或者模仿,“复制并非总是被维护竟争经济的法律所禁止……容许复制在许多情况下也会产生有益的后果”。复制或模仿的好处在于,能够避免不同的主体在相同或相似的发明创造上进行重复投资,在总体上节约了社会资源。同时,复制或模仿有利于提高竞争的充分程度,促使商品价格的降低,最终有利于消费者的利益。并且,复制或模仿也在一定程度上促进了创新因此,“自由竞争经济政策演化出对商业构思和智力创造的自由竞争原则,即自由复制的原则:任何商业构思发明作品或者标志,一旦向公众披露就可能进入公众领域并能够被自由复制”。按照不正当利益或者反对“搭便车”理论,只要在商业中使用了与驰名商标相同或近似的标志,就能够直接推导出使用人获取了不正当利益(或者搭了驰名商标的便车),进而构成使用人承担法律责任的基础。这种不考损害后果而认定法律责任的观点很容易使责任范围过分扩张,对自由竞争产生窒息效应。从这个角度来看,较之于欧共体国家声誉商标保护的理论与实践美国的淡化理论比较合理地平衡了保护驰名商标所有人的利益与维护自由竞争之间的关系,其对商标保护扩张的范围所做的界定更为清晰。