各国对商标在先使用权的规定(什么是商标权)

在先权范式有在先申请权与在先使用权两种情形。在先申请权是指在先使用的商标在开始使用后的一定期限内享有申请申请注册的优先权。在先使用权是指在先使用的商标能够在别人申请注册后在原有的商品或者服务类别上继续使用。两者尽管都是保护未申请注册商标的制度设计，但仍然存在一定差别。首先，在先申请权是在恪守注册商标取得原则的情况下所作的变通，能够称之为“申请注册缓和制度”，在先使用权则是对申请注册取得原则的例外。其次，在先申请权是一种程序权利，在先使用权则是实体权利，能够对抗申请注册商标权。其次，在先申请权一般针对所有在先使用的未申请注册商标，在先使用权则能够存在一定的价值取舍，例如知名与否。最后，在先申请权受到时间限制，在先使用权则不受时间限制，但可能会受到使用方式和地域的限制。规定在先申请权的国家以葡萄牙为典型代表。《葡萄牙工业产权法》第171条规定，在先使用商标能够在开始使用的前6个月反对别人在后申请的冲突商标。该规定实际上赋予未申请注册商标使用人6个月的申请优先权和异议权，在6个月期满仍不申请注册商标，则可能丧失一切权利。因此，在先申请权的存在条件:一是必须使用在先;二是必须在开始使用的6个月内才能提出对别人的申请注册抗辩并能够提出自己的申请，经过这一期间，优先申请权丧失。但也有人主张优先权期间届满后，在先使用人还能够享有在先使用权。在先使用权范式是国际上采用比较多的制度形式，例如英国、日本、加拿大以及我国的台湾地区和香港特别行政区等。根据《英国商标法》的规定，注册商标实行两部制，一般情况下，对于A部申请注册的商标，假如有人在7年内能向申请注册局证明自己是商标的最早使用人，并经申请注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人。即便是在7年期间届满后，商标的在先使用人也有权继续使用。因此，在先使用权分为两个部分:一是在7年内的优先申请权;二是7年后的继续使用权。根据《英国商标法》第11条第3款的规定，在先权利的判断必须考虑:一是在特定地域连续使用;二是在先使用日期早于申请注册商标注册申请人或者转让人使用或者申请注册之日;三是在该地域受到法律保护，例如假冒之诉的保护。《加拿大商标法》对于在先使用商标的保护有1个典型特色就是赋予法院判断权。对于该项权利的保护必须考虑:一是在申请注册申请前善意地使用;二是商标属于冲突商标，能够产生混淆;三是使用人请求法庭发布准许在特定地域继续使用的命令;四是假如容许继续使用与已申请注册的商标在地域内的同时使用并不违背公共利益，法庭能够准许区别性使用。因此，是否赋予在先使用权取决于公共利益的判断和法院的自由裁量。根据《日本商标法》的规定，判断在先使用必须注意:一是在别人申请注册申请以前使用;二是非以不正当竞争为目的而在相同或者类似商品或者服务上使用;三是在申请申请注册时已经为必须者所熟悉;四是必须继续对其商标或者服务使用该商标;五是在使用时，申请注册商标人能够要求附加适当标明以防止混同。根据我国台湾地区“商标法”规定，判断商标在先使用权的要素有:一是在别人申请注册商标以前使用;二是在同一或者类似商品或者服务上善意使用相同或者近似之商标图样;三是必须在原使用商品或者服务范围内使用;四是商标专用权人能够要求附加适当标示以示区分。根据我国香港特别行政区《商标条例》的规定，判断商标在先使用权的要素有:一是商标使用人或者原始财产所有人在申请注册商标所有人或者原始财产所有人使用或者首次提出注册商标之日前使用;二是连续使用商标至今;三是申请注册商标所有人或申请注册使用人不得干预或限制任何有关商品或者服务上使用相同或十分近似的商标之权利。同时规定，在同一或者相互联络的商品或者服务上就善意使用的相同或者十分近似的商标进行申请注册，法院或者申请注册主任能够准许，但根据具体情况附加他们认为正确的条件或限制。因此，在先使用人不但享有继续使用权，还能够进行注册商标。