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（一）行政授权之目的、功能及所授予权利的效力知识产权根据其产生的途径可分为两类：一类是自动产生的知识产权，如著作权，商业秘密权，知名商品特有的名称、包装、装潢使用权等；一类是依据一定的行政程序产生的知识产权，如专利权、商标权等。在实践中经常出现在后权利是经过行政部门授权从而被告以此作为不侵权抗辩的案例。在此情况下，应该对知识产权行政授权行为的效力或作用予以明确。笔者认为：第一，行政授权程序通过明确相关知识产权获得授权的标准，以以及权利的具体内容，来实现对相关知识产权予以管理及保护，并激励人们进行发明创造的目的。这是由知识产权的客体所具有的无形性以及知识产权保护涉及社会公共利益所决定的。行政授权程序对知识产权权利人而言在证据上具有意义。以注册商标为例，注册商标证本身对若干事项具有初始的证据效力。例如，美国１９４６年商标法第七条（ｂ）款规定，在主簿（ｐｒｉｎｃｉｐａｌｒｅｇｉｓｔｅｒ）上申请注册商标的申请注册证是证明该申请注册商标的效力、申请注册的事实、申请注册人对该商标享有所有权、该申请注册人在商业中或在核定的商品或服务上对该商标享有专用权的初始证据。我国注册商标证亦具有类似的证据效力。行政授权程序最初是以保护在先的发明创造、商业标记为目的的，现行的行政授权程序不应成为限制在先权的工具，不应成为别人侵犯在先权的工具。第二，行政授权程序尤其是其中的公告程序，具有公示功能，即告知社会公众该知识产权的归属以及该知识产权的具体保护范围。注册商标公告以及专利授权公告均具有此种功能。第三，行政部门所授予的权利并非具有绝对的效力，该权利可能被撤销也可能被无效，同样行政授权程序也不能将侵犯别人权利的行为合法化。例如，在杯子上擅自复制别人享有著作权的美术作品，是一种侵权行为；此种侵权行为并不因侵权人将该杯子申请了外观设计专利而合法化。知识产权为私权。行政部门在审查、授权过程中有可能存在过失，如将本应认定为相近似的商标认定为不近似，并予以核准申请注册。在此情况下，若在后注册商标人被指控侵权，则其不应拿行政机关的授权行为做挡箭牌。当然，我们认为行政授权部门，如同国家其他部门一样，应不断提高自身业务素质，减少工作上的失误。基于以上三点，笔者认为，行政授权程序对侵犯知识产权在先权行为的认定上不应产生影响。在此类案件中，在后权利人以其权利是经过行政部门授予的抗辩理由不能成立。（二）与此有关的规范性文件在侵犯在先权纠纷中，若在后权利是经行政部门授予的，是否必须等到授权的行政部门撤销该权利后，法院才能对该侵权纠纷进行处理的问题，目前的规范性文件有：一是最高人民法院在１９９３年８月１６日作出的《关于在专利侵权诉讼中原被告双方均拥有实用新型专利权应怎样处理的批复》。该批复明确规定，假如前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，则被告对后一项重复授权的专利的实施，构成对原告专利权的侵犯；法院不应仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求。从此规定中能够看出，撤销或者无效被告的在后专利权，不是解决此类侵权纠纷的前提条件。二是最高人民法院１９９８年７月２０日颁布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》对此问题的意见是，“人民法院审理知识产权案件纠纷中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突后，再处理知识产权的侵权纠纷和其他民事纠纷案件”。但在司法实践中仅有极个别法院采取了此种做法。（三）法院在实践中的尝试１在先权为著作权，在后权利为申请注册商标专用权的案件在裴立、刘蔷诉山东景阳岗酒厂侵犯美术作品著作权纠纷案以及在冯雏音、张娓娓等诉江苏三毛公司侵犯美术作品著作权纠纷案中，被告均是将原告享有著作权的美术作品进行了注册商标，法院并未考虑被告的商标已获得注册商标的因素，直接认定被告的行为构成侵权，并判令被告承担损害赔偿责任。２在先权为著作权，在后权利为外观设计专利权的案件在英特莱格公司诉可高（天津）玩具有限责任公司侵犯实用艺术作品著作权纠纷案中，一审法院在判决中明确认定被控侵权的积木块是否获得了外观设计专利，对被告的行为是否构成著作权侵权不具任何影响，①二审法院同意这一观点。②３在先权为申请注册商标权，在后权利为外观设计专利权的案件在香格里拉国际饭店管理有限公司诉黄惠娟侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，③“香格里拉”和“ＳＨＡＮＧＲＩ—ＬＡ”均为原告在中国的申请注册商标，被告系番禺市桥镇香格里拉西餐厅的经营者，该西餐厅擅自将原告的申请注册商标作为其餐厅的名称，并将原告的两个申请注册商标组合并稍加改动后，作为其餐厅的招牌，申请了外观设计专利。一审法院也没有考虑被告的招牌已经获得外观设计专利的事实，认定假如被告将两外观设计投入实际使用，将足以导致一般消费者对服务的来源产生混淆和误认，给原告对“香格里拉”和“ＳＨＡＮＧＲＩ—ＬＡ”享有的商标专用权造成损害。尽管原告没有举证证明被告实际使用了两外观设计，但被告申请两外观设计专利的目的就是为了在市场经营中使用。假如不及时制止被告的行为，势必将给原告的商标专用权造成难以弥补的损害。因此，原告要求判令禁止被告使用两外观设计的诉讼请求得到了法院的支持。应指出的是，这是我国法院首例认定将别人申请注册商标注册申请外观设计专利构成即发侵犯别人商标权的判例。４在先权为申请注册商标权，在后权利为企业名称权的案件在立时集团国际有限责任公司（简称立时集团）诉武汉立邦涂料有限责任公司（简称武汉立邦）侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，二审法院认为：立时集团“立邦”商标先于武汉立邦成立而申请注册，因而在中国范围内产生了排他的法律后果，立时集团享有在先权，故武汉立邦虽经合法申请注册，但与立时集团拥有的商标权构成冲突，根据保护在先权的原则，武汉立邦的行为属违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第五项规定的“给别人的申请注册商标权造成其他损害”的情形，构成侵犯商标权。④在此案中，被告的企业名称依法进行了登记的事实，同样对侵权行为的认定未产生影响。５在先权为申请注册商标权，在后权利亦为申请注册商标权的案件在北京恒升远东电子计算机集团（简称恒升集团）诉北京市恒生科技发展公司（简称恒生公司）、北京市金恒升科技发展有限责任公司（简称金恒升公司）侵犯商标权及不正当竞争纠纷案中，①原告的“恒升”商标于１９９３年获得申请注册，被告的恒生公司的“恒生”商标于１９９９年获得申请注册。针对被告主张其系合法使用自己申请注册商标从而不构成侵权的抗辩理由，一审法院认为，“与别人在先权利相冲突的商标，不具合法性，无论其是否申请注册，行为人均无使用该商标的合法依据”，“故作为商品的生产者或者服务的提供者，其在使用或者申请申请注册商标时，必须尊重别人权益，不得侵犯别人的合法在先权利，不能与别人在先的申请注册商标相同或相近似”。原告对“恒升”所拥有的专用权相对于被告的商标权而言，是一种在先权。被告恒生公司作为同行业的经营者，在其后申请注册和使用商标时，应本着诚实信用的原则进行合理的避让。但其无视别人合法的、在先的申请注册商标专用权，在相同的商品上申请注册并许可别人使用与“恒升”相近似的商标，其行为有失诚实信用原则。被告的抗辩理由不能成立。被告不服一审判决，提起上诉，在二审法院的主持下，双方当事人于２００３年７月３１日达成调解协议。②从以上判例能够看出，我国法院在处理侵犯在先权案件时，在侵权构成上是不考虑在后权利是否获得了行政部门的授权这个因素的。（四）在后权利人是否有意利用行政程序侵害别人在先权，是法院在判其承担民事责任时应考虑的因素如上文所述，法院在侵犯在先权案件中，在侵权判定上大部分不考虑在后权利是否经过行政部门授权的因素。在许多案件中，法院在明确被告侵权民事责任承担上同样不予考虑。笔者认为，此种做法存在不当之处。现以在后申请注册商标被控侵犯在先申请注册商标专用权的情形为例，将理由分述如下：第一，在后注册商标人在进行注册商标时，是否具有故意或过失，是法院在明确侵权民事责任时应考虑的1个因素。在实践中，在后注册商标人申请申请注册与在先商标相同或近似商标的主观状态是不同的。有些是有意申请注册与在先商标尤其是在先驰名或著名商标相同或近似的商标，有意“搭便车”，这是一种故意利用行政授权程序的恶意申请注册行为。有些申请注册人在进行申请注册时，由于商标检索不彻底或由于商标代理人、商标审查员的疏忽，申请注册了与别人在先商标相同或近似的商标，并将该商标用于商业活动，应该讲在后申请注册人并无侵权的故意。尤其是在由于商标局审查员的疏忽，将在后商标予以申请注册的情形，申请注册人亦不存在过失，申请注册人对侵犯别人在先商标权的事实大部分是无辜的。假如法院对通过申请注册恶意侵犯商标权与无辜侵权行为在侵权民事责任处理上不加区分，这显然是不公平的。因此，笔者建议，在明确在后申请注册人应承担的损害赔偿责任时，应当考虑在后申请注册人申请注册商标时的主观状况。在适用法定赔偿制度来明确赔偿数额时，在后申请注册人的故意或过失是法院尤其应考虑的重要因素。我们知道，依据学者们的观点，民事损害赔偿采填平原则，侵权人侵权时系出于故意或过失原则上对赔偿数额不产生影响。但笔者认为，经过申请注册的在后商标侵犯在先商标权的案件，有一定的特殊性，侵权的故意或者过失是明确损害赔偿数额时应考虑的因素。第二，不考虑在后申请注册人是否具有过错，均判令其停止使用在后申请注册商标的做法，将对在后申请注册人造成极大的不利，并有可能危及社会公众利益。笔者认为，在后注册商标人申请申请注册与别人在先商标相同或近似的商标时，一般情况下均是存在过错的。由于在先商标经申请注册并公告后，其别人在商业活动中使用商标标志时对该申请注册商标负有合理避让的义务，未尽到此种义务则视为存在过错。当然，这并不能否认在少数情形下，在后注册商标人或商标权人的确不存在过错，如善意受让别人在后申请注册的商标。假如在后注册商标人或商标权人获得注册商标后，对该商标进行一定的广告投入或对使用该商标的商品质量进行了大量投入，已经在市场上树立了自己的品牌形象，在有些案件中甚至使用在后申请注册商标的商品屡屡获奖，其商品质量得到了消费者的广泛认同。在此情况下，假如判令在后注册商标人停止使用该商标，则其对该商标以及相关产品所进行的投入将付之东流；市场上也将减少一种有影响、有竞争力的商品，影响了市场的活力，社会公众在购买相关产品时也少了一种选择，故社会公众的利益受到了损害。在市场上仅存少量相竞争的商品的情况下，社会公众受到的损害将尤为严重。笔者认为，对此类纠纷，合理的解决方法应为判令在后申请注册人的行为构成侵权（此处我们采过错不是侵权行为构成要件，其仅为侵权归责原则的要素的学术观点），对其侵权行为应承担损害赔偿责任，但并不判令其停止使用在后申请注册的商标。在后申请注册人应通过广告宣传、在产品的包装上印刷特别声明或在服务场所张贴告示的方法，使相关消费者对商品或服务来源进行有效区分。避免消费者对商品或服务来源产生混淆，是商标法的核心所在。假如法院在此类案件中，采取此种做法，则可兼顾在先商标权人、在后注册商标者乃至社会公众的利益。
