转载未标明出处是否侵害了原载报社的著作权,撰前检索对专利质量的重要性

转载未标明出处是否侵害了原载报社的著作权

我是某杂志社的一名编辑，目前我社正与某报社发生一场纠纷。不久前，某报社刊登了署名为魏某的一篇文章，并配发了由赵某拍摄的相应图片。该文标题及图片亦在封面上刊登，目录页标明该文为“本刊特稿”，该文章的文、图作者魏某和赵某系该报社的工作人员，因此，在刊登时未作任何特别声明。我报社在向魏某和赵某支付了使用报酬之后，转载了该文及配发的图片，可是由于编辑疏忽，文章和图片都未标明该文、图原载某报社。不久，该报社认为我社未经容许转载了其报上刊登的作品，侵害了其著作权，以此为由向某中级法院提起了著作权诉讼。我们认为，转载时已经向作者支付了报酬，未标明原载出处只是一时疏忽，并没有侵害原载报社的著作权。请问，我们这种理由是否成立?我们该怎样解决这场纠纷?《中华人民共和国著作权法》第16条:“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，......有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织能够给予作者奖励:“(一)主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品;......”《中华人民共和国著作权法》第32条第2款:“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊能够转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第30条:“著作权人依据著作权法第三十二条第二款声明不得转载、摘编其作品的，应当在报纸、期刊刊登该作品时附带声明。”最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条:“著作权法第三十二条第二款规定的转载，是指报纸、期刊登载其他报刊已发表作品的行为。转载未标明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第51条:“双方当事人能够自行和解。”能够说，贵报社杂志社转载其他报社刊登的作品但未标明原载文章出处的行为的确侵害了其他报社的权益，可是所侵害的不是作品原载报社的著作权。你们能够试图通过和解的方式解决这场纠纷。(一)贵报社杂志社的行为侵害的是标明转载文章出处的权利。第一，作品原载报社对贵报杂志社社侵犯其著作权的指控不能成立。魏某和赵某尽管是作品原载报社的职工，但其为完成工作任务所创作的文章和图片是职务作品。职务作品是公民为完成法人或者非法人单位的工作任务所创作的作品，其构成要件一是作品的作者同单位之间必须是职务性的工作关系;二是作品必须是履行单位工作任务的结果。根据《著作权法》第16条的规定，除工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等特殊职务作品的著作权(署名权除外)由法人或者其他组织享有之外，其他职务作品的著作权归作者享有。原载报社作为转载文章和图片的编辑者，对于该文章和图片并不享有著作权。而本案中的转载文章和图片不属于这些上述特殊的职务作品，因此该文章和图片的著作权人归作者即分别为魏某和赵某各自享有。既然你社杂志社已经向作者支付了报酬，就表明你社杂志社的转载行为已经获得了著作权人的许可。原载报社作为转载文章和图片的编辑者，对于该文章和图片并不享有著作权。原载报社认为，你社杂志社未经容许转载其报上刊登的作品的行为侵害了其著作权。根据《著作权法》第32条第2款和《著作权法实施条例》第30条的规定，作品刊登后，除非著作权人在报纸、期刊刊登该作品时附带不得转载、摘编的特别声明之外，其他报刊能够转载或者作为文摘、资料刊登。这种规定实际上确立了已发表作品转载、摘编的自动许可原则，即除非明确反对，即可视为许可。本案中，原载报社在刊登该文章和图片时并未特别声明不得转载，因此你社杂志社的转载行为并未侵害原载报社的著作权，其对你报社杂志社侵犯其所谓著作权的指控便不能成立。第二，你社杂志社转载但未标明原载文章出处的行为的确侵害了原载报社的权益。如上所述，你社杂志社能够转载该报社已经发表的文章和图片。可是转载时仅仅向作者支付报酬还不够，转载还必须标明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，转载时未尽到这一法定义务的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。该案中，你社杂志社由于编辑人员的疏忽而遗漏了原载出处，这种行为的确侵害了作品原载报社标明转载文章出处的权利。这一点正是原载报社向法院起诉你社杂志社的唯一合法理由，杂志社可能因此承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。(二)贵社杂志社能够试图尝试通过和解的方式解决这场小纠纷。在你们之间的这场纠纷中，从贵社杂志社方面来看，转载别人文章未标明出处并非出于故意，贵社杂志社的责任是出于不小心的遗漏而已;从原载报社方面来看，向法院起诉贵社杂志社的唯一合法理由是贵社杂志社转载未标明出处，其他诉讼请求都不能成立，与诉讼成本相比较，诉讼所能够获得的期待利益并不可观，通过诉讼方式解决纠纷并不算一种有效益的方式。因此，你们双方都有进行和解的客观条件。根据《民事诉讼法》第51条的规定，你们双方完全能够通过自行和解的方式来解决这场小小的纠纷，贵社杂志社能够向原载报社表达撤回起诉、协商和解的意愿。1.转载作品时假如出现遗漏作者和原载出处的情况时，转载人应该及时主动认错并作出补正声明，说明作者和原载出处，及时支付报酬，并向作者和作品原载报社道歉，从而避免对方兴师问罪，大动干戈。2.自行和解是解决民事纠纷的一种好办法，即能够达到诉讼所解决的结果，又有助于提高效率，维持良好关系，减少对于自身社会声誉的负面影响。但也不能完全相信这种方式，假如对方蛮不讲理，你也应当以牙还牙。

撰前检索对专利质量的重要性

专利质量包含发明创造的技术质量和专利申请文件的代理质量，从技术质量上提高专利质量，已得到申请人的普遍认同，但从专利申请文件的代理质量方面提高专利质量并没有得到申请人的普遍认同和足够重视。本文笔者重点对技术方案在申请阶段（尤其是撰前阶段）怎样提高专利质量进行阐述，即重点突出申请人将技术交底书交付到代理人后，代理师应当怎样提高专利质量。

前言

我国专利数量连续多年位居世界首位，但我们要客观冷静的对待这一事实。庞大的专利申请数量背后，隐藏着巨大的专利质量危机。关于怎样从技术方案的研发、申请、审查、授权和维权等角度考量对专利质量的把控和提高，已有一些前辈做过深入探讨。在此，笔者重点对技术方案在申请阶段（尤其是撰前阶段）怎样提高专利质量进行阐述，即重点突出申请人将技术交底书交付到代理人后，代理师应当怎样提高专利质量。

关键字

撰前阶段 代理师提高 专利质量

问题分析

当代理师拿到技术交底书之后，通常存在三种处理方式：

一、理解技术交底书的方案后，直接和发明人沟通；

二、经过简单的专利检索后再和发明人沟通，这样做的好处是既能辅助代理人理解技术方案，又能大致了解现有技术和发明创造的联络与区别；

三、在第二种处理方式的基础上，代理师将主观上认为现有技术和发明创造的联络与区别向发明人进行提问（以更好地理解发明创造的创造性高度），其次根据提问结果再次进行较为详尽的撰前检索（以方便进行权利要求布局和说明书公开充分，进而为代理师后期答复审查意见提供充分说理依据）。

通常来讲，第一种类型的代理师可能在发明人眼中是处理问题高效和理解问题快速的人群，但在笔者看来，该类型代理师愧为代理界的成员（此处省略若干贬低词语，由于该类型代理师忽视了撰前检索对提高专利质量的重要性，仅将交付的任务完成作为最终目的）；第二种类型的代理师最起码对得起良心，属于中立人群；第三种类型的代理师才是现阶段专利行业需求的目标工种，也是笔者日益追求的目标，仅有做到该类型的代理师之后，才能继续探讨后续申请文件撰写的好坏。

值得一提的是，笔者认为形成上述三种不同类型的直接原因在于：代理机构给到实际操作人员（即代理师或检索师）的报酬不高甚至没有；根本原因在于：实际操作人员的责任心不强，万事向“钱看。说到这，结合笔者的工作经验，有几点心得与大家分享，若有描述不当之处，敬请谅解。

心得一

专利检索不仅仅是审查员的工作，更是代理师的工作

许多代理师认为，进行专利检索是审查员的事情，并非代理师的职责。的确，审查员的工作就是通过检索现有技术来评判专利申请文件的新创性，但这是发生在申请文件交局之后的事。而在申请文件交局以前，粗略判断技术方案的新创性高低则是不可忽视的一环。而“粗略一词在笔者看来能够理解为：检索时间不需花太多（如0.5h~1h），检索要素尽量全且精（以更快速锁定现有技术，特别地，检索“发明人或申请人的关键字会更有协助），检索库大致锁定中国专利（感觉这一条会受到同行的鄙视，更有责任心的代理人检索一下外文库也是极好的）。

目前的代理行业，代理机构和大多数申请人之间没有一项撰前检索的服务，其原因在于：一、本身大多数申请人不是十分专业，再向他们索要撰前检索费，可能令他们产生代理机构是江湖骗子的印象；二、高品质顾客的案源量较大，再加上每个案子的撰前检索费，那也是一笔很大的开支，因此不少顾客将撰前检索与撰写服务合二为一。

如前所述，进行撰前检索的代理师是否真的用心去进行撰前检索和自己拿到的报酬是有关联的。假如一味地要求代理师每个案子都要进行较为详尽的撰前检索，久而久之，这份责任心也会受到考验。综上，笔者认为要想真正意义上在撰前环节就将专利的授权前景抓在自己手里，那么应当将撰前检索和撰写服务分开，这样代理师检索的也更加用心，顾客的客户体验也得到提高。至于撰前检索费，从长远角度考虑，笔者建议高品质顾客应当好好考虑一下是否值得去付出，切勿因小失大。

从另一方面来讲，当顾客付出了撰前检索费后，代理师也应当负责任地进行详尽检索，检索时间、检索要素和检索库等都要得到全面升华，不能再像笔者前述“粗略检索应付了事，不然可能会使顾客体验不到代理机构的责任心，造成顾客的流失，如此对代理机构而言反而是偷鸡不成蚀把米。至于怎样进行详尽检索，笔者在此不进行赘述，相信大多数代理师或代理机构都有自己的执行标准。

心得二

撰前检索不仅不会浪费撰写时间，反而有助于提高撰写效率

许多代理师认为，进行撰前检索是浪费自己处理案件的时间，不利于提高撰写效率。其实恰恰相反，依据笔者平时的工作经验，进行一定程度上的检索会利于自身对权利要求的布局、说明书的公开充分以及在说明书中详尽陈述发明创造与现有技术的区别性，从而协助代理师写出价值度更高的申请文件（直接作用是协助代理师答复审查意见，间接作用是提高授权后专利的稳定性），进而使得代理师在撰写效率和撰写质量等方面得到全面提高。

心得三

技术方案的创造性不仅和发明人有关，还和代理师有关

许多代理师认为，技术方案的创造性和发明人有关，和代理师无关。其实不然这样的，我们常说专利代理师是第二发明人，这句话总结了专利代理师在专利申请过程中对专利的重要性，但这句话通常是指专利代理师在为发明创造明确1个合理的保护范围方面具有不可忽视的作用。通过撰前检索明确发明创造与现有技术的区别，并基于该区别明确出发明创造对现有技术的贡献，从而明确出发明创造的类型。其次代理师根据明确的发明创造的类型（如组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明和要素变更的发明）和对该类型的要求和发明人进1步沟通，并将沟通的内容整理后写入说明书，在说明书中详尽阐述发明创造的区别性，从而增加发明创造的创造性。

问题总结

专利质量包含发明创造的技术质量和专利申请文件的代理质量，从技术质量上提高专利质量，已得到申请人的普遍认同，但从专利申请文件的代理质量方面提高专利质量并没有得到申请人的普遍认同和足够重视。通过以上阐述可知，影响专利代理质量的1个先决因素是代理人是否进行较为详尽的撰前检索，这不仅会增强权利要求布局的准确性和合理性，并且也直接利于专利的授权和确权。