现有技术抗辩成立,专利就一定能宣告无效吗？

原标题：现有技术抗辩成立，专利就一定能宣告无效吗？

无效宣告是通过否认对方的专利权，从而达到不侵权的抗辩，具体从不具有专利新颖性、创造性入手。现有技术抗辩则是在认可对方专利权的前提下，主张被控技术方案使用的是专利申请日前已公开的技术。而根据前述分析，现有技术抗辩必须在现有技术中找到专利权保护范围内的全部技术特征方能成立，这样说来，是不是在现有技术抗辩成立的情况下一定能够无效成功？

随着知识产权在国际、国内经济竞争中的作用日益提升，知识产权尤其是专利的作用日益凸显，近些年，专利诉讼的量也呈逐年上升的趋势。

企业面对专利侵权指控，是坐以待毙，还是拿起武器积极应对?相信许多企业会选择后者。那么，该怎样应对呢?

常见的抗辩事由有：1、现有技术抗辩;2、专利无效抗辩;3、不侵权抗辩;4、禁止反悔原则抗辩;5、捐献规则抗辩;6、先用权抗辩;7、合同许可抗辩;8、诉讼时效抗辩;9、合法来源抗辩;10、赔偿数额抗辩。

今日，我们来介绍一下前两种抗辩。

所谓现有技术抗辩，是指被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于专利申请日前已公开的现有技术或设计，不构成侵权，其法条依据为《专利法》第26条。现有技术抗辩是怎样认定的呢，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术;被诉侵权设计与1个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计由此可见，现有技术抗辩成立必须满足以下条件：一是现有技术的时间要件，是否为在专利申请日以前在国内外为公众所知的技术(能够是文献公开，也能够是销售公开和使用公开等);二是实质要件，即被诉侵权产品是否实施现有技术，也即将被诉侵权产品与现有技术相应技术特征(落入专利权保护范围的技术特征)进行比对，二者是否构成相同或者无实质性差异。对于发明和实用新型而言，无实质性差异的技术特征又分为两种，一种是等同替换的特征，另一种则是现有技术与所属领域公知常识的简单组合;对外观设计而言，无实质性差异的技术特征是指没有明显区别。

所谓专利无效抗辩，根据专利法第45条的规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，能够请求专利复审委员会宣告该专利权无效。宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，当遭遇专利侵权指控，专利无效是1个十分有效的杀手锏。专利无效的请求理由中最重要的一类就是发明创造不符合授予专利权的实质性条件，尤其是不具有新颖性、创造性(外观设计为不具有明显区别)。其中，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步;授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

由此可见，无效宣告是通过否认对方的专利权，从而达到不侵权的抗辩，具体从不具有专利新颖性、创造性入手。现有技术抗辩则是在认可对方专利权的前提下，主张被控技术方案使用的是专利申请日前已公开的技术。而根据前述分析，现有技术抗辩必须在现有技术中找到专利权保护范围内的全部技术特征方能成立，这样说来，是不是在现有技术抗辩成立的情况下一定能够无效成功?

带着这样的疑惑，笔者在裁判文书网上进行了搜索，果真找到了几篇现有技术抗辩成立，却没有无效成功的案例，如下表所示：

分析以上表格，能够分为以下几种情况：

第一种是，现有技术抗辩使用的证据为在先公开的专利，法院认定现有技术抗辩成立，无效宣告时使用的也是该专利，但复审委认定维持专利有效，如(2017)鲁民终1252号案件，一审法院认为被告实施的生产方法是现有技术的区别特征与公知常识的简单组合，故现有技术抗辩成立;二审法院则认为被告没有提交证据证明上述区别为本领域的公知常识，并且被告用该专利未能成功无效该专利，因此判定现有技术抗辩不成立。而(2018)粤民终2390号案件，一审法院认为被诉侵权设计与现有设计存在实质性差异，二审法院则认为被诉侵权设计与对比设计之间的区别不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者为相似设计，现有设计抗辩成立，而无效宣告中，合议组认为这些区别形成了明显不同的视觉效果，维持专利有效。

第二种是，现有技术抗辩使用的是在先销售公开的证据，法院认定现有技术抗辩成立，无效宣告时使用的也是该在先销售公开的证据，但复审委认定维持专利有效，如(2015)民申字第1695号案件，最高院认为现有技术已经公开了被诉侵权产品落入权利要求1保护范围的技术特征，现有技术抗辩成立，但无效决定中复审委未对权利要求1的创造性进行评价;再如(2019)皖民终277号案件，法院认为被控侵权产品与现有设计基本一致，现有设计抗辩成立，但在无效宣告过程中，请求人未提供证据原件，邮件也无法打开核实，致使复审委维持该专利有效。

第三种是，现有技术抗辩使用的是在先销售公开的证据，法院认定现有技术抗辩成立，无效宣告时使用的却是在先公开的专利，如(2018)浙民终560号案件，诉讼中使用的证据是销售公开证据，无效时三次都是用的专利，均告失败，第四次用了销售公开的证据，便成功无效了。

第四种是，现有技术抗辩使用的证据为在先公开的专利，法院认定现有技术抗辩成立，无效宣告时使用的却不是该专利，复审委认定维持专利有效，如(2018)粤73民初285号案件。

由此可见，除了请求人方的失误以外，最重要的原因是对公知常识和外观设计明显区别的界定，由于我国专利法对公知常识没有进行明确的定义，因此在实际操作中会有一定的主观性，而对外观设计是否具有明显区别也具有一定的主观性，而在二元分立制度的两种程序中，法院和复审委对公知常识和外观设计是否有明显区别的界定可能存在一定的差异。假如法院和复审委能够用同样的标准来界定，相信现有技术抗辩成立的情况下，请求人用与现有技术抗辩相同的证据提出的无效宣告也能够成功。