知识产权诉讼证据问题,知识产权诉讼中的抗辩

知识产权诉讼证据问题

知识产权诉讼证据问题证据问题是诉讼的核心问题，从诉讼案件的受理立案，到依法审理、调解和判决，在某种意义上都是围绕证据问题展开的。法官最基本的本领就是对诉讼证据的收集、判断。法官的本事或称基本功，一部分是法律知识和法律素养，即适用法律的本领；另一部分就是收集、判断和采信证据的本领，辨明案件是非的本领。第二部分本领特别必须通过判案实践来提高。这几年，对证据的研究，对证据的立法越来越重视了。在过去法律中很少有对证据的规定，供法官直接运用的证据法律规范条文则更少，特别是知识产权法律方面的规定。我国知识产权法从上个世纪８０年代初开始不断地颁布，一直到９０年代，多项立法中关于法官用的证据和举证责任等的条文不多，甚至几乎没有。这与咱们国家的立法有关系，由于刚开始时，立法的关注点在知识产权的授权管理，法律的起草者也多是熟悉知识产权行政管理的人员，有司法审判经验的人很少。立法后，怎么样具体去运用这些法律规范，证据规则怎样对法律的实体规范进行支撑，这方面的规定很少。而国外的相关立法，不论大陆法系还是英美法系，司法界、律师界参与立法活动的许多，议会许多重要成员本身就是诉讼律师出身。在所起草的法律条文中蕴涵的可供法官具体操作的条文以及有关证据的规定的条文非常多，例如美国有联邦证据规则，详细地规定怎么适用证据和举证责任。美国的证据有它的历史、传统。它的联邦诉讼中有陪审团制度，陪审团有陪审团的权力，它的权力是决定案件事实；法官的权力是决定所适用的法律。也就是说，法官不能决定某些事实，对案件事实的认定只能由陪审团做出，陪审团对事实做出判断应当依据美国联邦的证据规则。而法官在没有陪审团的诉讼中，不见得严格按照联邦证据规则办，他们有一条不成文的规矩，就是法官能够排除、有能力排除他听到的不符合联邦证据规则的东西，由于法官是受过特殊训练的，但陪审团成员不是专业的，必须按证据规则的具体条文办理，法官能够对之进行引导；陪审团做出事实判定以后，法官再适用法律。这与他们的历史和传统有关，他们有一系列的经过历史锤炼、检验的规定。我们在借鉴别人的经验时，要注意不同的历史和传统背景。总之，诉讼证据问题无论古今中外，都是诉讼的核心问题，其他都围绕它而展开。证据问题解决好了，收集不片面，有限定于当事人的举证责任范围，就能够在1个相对清晰的基础上，节省审判资源地适用法律。因此判断证据、适用证据规则是法官的看家本领，它不仅仅是理论问题，更多的是审判实践问题。不能正确判断案件事实，不能准确适用举证责任规则，也就不能正确审理案件。知识产权的证据问题又有其特殊性。今日，我要着重讲一下知识产权诉讼证据的特殊性问题。关于证据，我们是有许多惨痛的、刻骨铭心的经验教训的，有的尽管没有出在知识产权案件里，但证据问题在法官办理各类案件中都是相通的。现在尽管许多高科技的手段，如测谎仪等都能够使用了，但人的主观能动性才是最重要的，怎样尽可能地还原事情的真相，客观公正地处理问题、解决问题是非常重要的。无论刑事诉讼还是民事诉讼，证据都是最基础的问题。我在报纸上看到这样1个案例。报纸的题目是《1个二级警督的８６７天冤狱生活》，２００５年初原来负责办理此案的公安机关有关人员被追究刑事责任。这个警督是被一起抢劫杀人案件卷进来的。此案就是由于证据问题，无辜者被判处死刑，铸成错案、冤案。即使是身为警督，面对他的同事，也不能幸免。制度的问题，执法规范化的问题，真是非同小可！在民事诉讼中也存在这样的问题。民事诉讼当事人负责举证，没有国家机关承担的举证责任，没有公安、检察机关的参与。有的当事人出于各种目的掩盖某些事实，隐匿某些证据。因此，相关的制度就更应当完善。中国的诉讼制度和英美等国不太一样的地方，就是不管二审还是再审，不管最高人民法院还是基层人民法院，都存在事实审，都要管证据。但英美等国家上诉审，基本只审查法律适用问题，不再进行事实审，不再管证明案件事实的证据问题。特别是在最高人民法院，法律适用的审查，甚至对立法的审查，是审判的重点。这种制度的设置，是有他们的传统和道理的。我们的诉讼制度，对适用法律和事实的认定未做细致的审级分工，有的年长日久，经过几次诉讼，证据和事实问题，容易散失和淡忘，这样就更增加了我们法官审理案件的难度。一些再审的案件，再审完又要求再审，有许多都是事实也就是证据存在问题。不论制度怎样设计，证据问题都是非常重要的，我们要认真研究。我们要力图从这些诉讼中抽出一些规律性的东西，从法律上、司法解释上找出对证据的相关规定，掌握它。要自觉地去对待证据，既不能没有规律地去研究它，又不能僵死地理解法律和最高人民法院关于证据规则的条文规定，在国家还没有诉讼证据法的情况下，单靠最高人民法院这样1个规则，就认为能解决所有问题是不现实的。

知识产权诉讼中的抗辩

在知识产权的司法审判实践中，当知识产权人向人民法院提起侵权诉讼时，侵权诉讼中被告为了对抗侵权指控，一般都会迅速收集原告的知识产权瑕疵的有关证据。一方面为自己应对诉讼争取时间，另一方面力求从根本上打垮对手。一、专利侵权诉讼中的抗辩在专利侵权诉讼中，原告对被告（即专利权人和其利害关系人对被控侵权人）的侵权指控不一定全部成立。许多情况下，被告被指控的侵权行为并不能认定构成侵权，被告能够针对侵权起诉从多个方面进行抗辩。１．针对原告诉讼主体资格的抗辩原告与诉讼标的具有法律上的利害关系，是诉讼得以成立的前提。因此，专利侵权诉讼中首先应对原告的专利技术实施权限作审查。有权控制专利产品市场总量的权利人或根据许可合同获得诉讼权的被许可人，即自己实施专利技术时的专利权人、独占许可中的被许可人、排他许可中的被许可人和专利权人、普通许可中的专利权人，才有权提起专利侵权诉讼。原告不能证明其具备诉讼主体资格的，侵权指控应予驳回。２．专利权的无效抗辩专利侵权诉讼中，最常见的抗辩就是专利无效。专利权人拿着专利证书到法院打官司，法院假定凡是经过专利局审批、授予的专利，都符合专利法关于授予专利的要求，都是有效的专利。可是，专利的有效性只是1个假定，而不是绝对的。例如：在审查一项发明是不是具有新颖性的情况下，专利局很难做到对国内外的所有有关出版物进行无一遗漏的检索。又如：按照我国专利法规定，对实用新型和外观设计专利申请，并不对其进行全面地实质性审查，只进行初步的形式上的审查。基于这些原因，各国的专利法都容许公众对专利的有效性提出质疑，更容许被控侵权人在专利侵权诉讼中对专利的有效性提出挑战。只要被控侵权人能够证明原告的专利是无效的，他就无需承担专利侵权的法律责任。可见，专利法规定无效程序的目的在于，通过公众的监督，保证专利权的质量，维护公众的合法权利。根据我国最高人民法院的有关规定，专利侵权诉讼能够向各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、各经济特区人民政府所在地的中级人民法院、以及经最高人民法院特批的计划单列城市的中级人民法院提起。可是，请求宣告专利权无效只能向中国专利局的专利复审委员会提出请求。在中国，反诉专利权无效不是向法院直接提出，而是向专利局专利复审委员会提出。被告在用专利无效进行侵权抗辩时，法院是否对专利侵权诉讼中止审理往往事关重大。由于，无效程序启动后，往往时间较长，假如是发明专利，还能够经过行政诉讼程序，时间会更长。在这个期间，侵权诉讼假如中止审理，对专利权人很不利，被告能够趁机转产，或加紧侵权行为，给专利权人造成更大损失；假如侵权诉讼不中止审理，对被控侵权人又很不利，法院一旦作出侵权判决生效并执行后，万一专利被宣告无效，无效的决定对已生效并执行的判决又无溯及力，即使重新审理侵权纠纷，被告胜诉后，执行回转也很困难。因此，在实践中，这个分歧十分突出。３．法定免责事由的抗辩专利权是一种排他性的权利。没有经过专利权人的许可，任何人都不能擅自制造、使用或者销售专利产品，或者使用专利方法。可是，为了维护公众的利益和防止专利权人滥用专利权，各国专利法都规定，在某些特殊情况下，制造、使用或者销售专利产品、或者使用专利方法的行为不视为侵权行为，如专利权用尽原则、非故意行为、先用权原则、临时过境、实验性的使用及个人非营利的使用等几个方面。我国《专利法》第６３条也规定了不视为侵犯专利权的四种情形，即权利用尽、先用权、临时过境和科研及实验目的的使用。４．以诉讼时效为由的抗辩诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，就丧失了请求人民法院保护民事权益的权利的一种法律制度。在中国，保护公民和法人的民事权利是法院的一项重要任务。可是，权利的保护是有时间限制的，人民法院在法定诉讼时效期间内，对权利人的诉讼请求依法予以保护；对于超过了法定诉讼时效期限的诉讼请求，人民法院则不再予以保护。我国专利法第６２条规定：“侵犯专利权的诉讼时效为２年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”对于诉讼时效的起算日，各国专利法规定不尽相同。我国专利法规定是从专利权人或者利害关系人“得知”或者“应当得知”侵权行为之日起计算。无论侵权行为的发生是1个时间点，还是1个延续的过程，对诉讼时效规定的适用都是一样的，即都是从专利权人或者利害关系人得知或应当得知侵权行为发生之日起２年的时间。过了这个时效期间，专利权人再就侵权行为提起诉讼，就不能得到法律的保护了。诉讼时效届满后，假如专利权仍然有效，专利权人丧失的仅仅是损害赔偿请求权，并没有丧失要求侵权人停止侵权行为的禁止请求权。假如专利权人在时效期间届满后提起诉讼，要求侵权人赔偿损失并停止侵权行为，法院应该在查明时效期间届满的事实后，驳回赔偿损失的请求，同时责令侵权人停止侵权行为。５．权利人滥用专利权的抗辩专利权人的权利包含制止其别人制造、使用、许诺销售、销售或者进口专利产品，以及向其别人授予专利许可。可是专利权人的权利不是无限的，在某些情况下，被控侵权人能够以专利权人滥用专利权作为抗辩，来为自己开脱专利侵权的法律责任。假如法庭判定专利权人滥用专利权的话，尽管专利是有效的，并且专利侵权成立，专利权人也不能用这项专利来对抗被控侵权人。例如，专利权人把被许可人“不得以低于某个价格出售专利产品、不得生产和出售能够和专利产品竞争的其他产品”等，作为授予专利许可的条件。再如，甲在公开出售专利产品1年以后才申请专利，对专利局隐瞒了实情，甲获得专利以后明知道他的专利会被宣布无效，还对乙提起专利侵权诉讼。甲的这种行为违反了反垄断法中有关“以非法手段垄断市场”的规定，构成滥用专利，甲的专利也由于其在专利申请过程中的不正当行为而无效。滥用专利的另一种常见的情况是强行搭配。例如，专利权人甲拥有两项专利：一项是关于打火机的专利，一项是关于钥匙链的专利。乙有意从甲那里得到打火机的专利许可，但甲告诉乙，要想得到打火机专利的许可，乙必须先答应两个条件：1个是乙必须从甲那里买打火机要用的汽油，另1个是乙还必须同时从甲那里购买钥匙链专利的许可。在这种情况下，甲有足够的经济实力去影响打火机的市场，甲的这两个条件都构成了滥用专利。６．专利申请过程中的欺骗行为在许多国家，被控侵权人根据“专利权人以不正当手段获得专利”而提出抗辩，这一点在专利侵权诉讼中的地位很高。使用这一抗辩理由来为自己开脱专利侵权法律责任的被告，在诉讼中负有举证责任，他必须证明三点：首先，专利权人或者他的专利律师、专利代理人，在专利申请过程中有隐瞒或者做假的行为。如对专利局隐瞒法定禁止申请专利的行为、对专利局隐瞒有关的现有技术文献、向专利局提交假的发明日期或假的实验数据等等。其次，专利权人或者他的专利律师、专利代理人，在专利申请过程中有隐瞒或者做假的事实。这些事实对于专利审查员审批该专利是非常重要的，导致了专利权的授予。第三，原告或者他的专利律师、专利代理人，必须有主观故意或过失，即这些人必须在主观上有过错，有意隐瞒或欺骗，或者存在严重的疏忽。我国的专利法没有对这项抗辩做出规定。目前，国内的专利司法实践还没有出现这方面的案例。７．自由公知技术在中国的专利侵权诉讼中，被告用自由公知技术进行抗辩已不乏其例，且有越来越多的趋势。这个抗辩理由的出现，起先是在等同原则上的适用。在适用等同原则进行侵权判断时，等同物应当是指侵权物中替代专利权利要求中的技术特征，并非指整个侵权物将专利技术方案全部替换。在中国的专利司法实践中，被告往往直接以自己实施的是自由公知技术或者原告申请专利并获得专利权的技术方案是自由公知技术，不应获得专利权为由作出抗辩。这一观点和抗辩理由得到了专利界许多人的支持。其法律依据是我国宪法第５１条的规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的情况下，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”尽管制定宪法的情况下还没有制定专利法，立法者当时可能没有考虑到宪法第５１条也可适用于专利侵权纠纷，可是宪法是国家的根本大法，其中确立的基本原则应当是毫无例外地普遍适用的。公民和单位显然有权利使用自由已有技术，这个权利不应当由于专利授权而受到损害。因此，此时应当将公众的利益放在优先考虑的地位。可作为自由公知技术抗辩的技术应当具备一定的条件。这些条件是：①必须是可自由使用的公知技术；②必须是非组合而成的公知技术；③必须是极为近似或完全相同的公知技术。８．合同抗辩合同抗辩是由于从属权利和重复授权的存在。同1个技术方案或近似的技术方案，可能有两个或两个以上的专利权人，因而被告能够以“得到专利权人的许可”而进行抗辩。假如存在从属权利的情况，且原告拥有的是从属专利，但被告得到的是在先专利权人的许可，生产的又仅仅是在先专利产品，该产品没有包含从属专利的全部必要技术特征，那么，被告的抗辩就能够成立，其行为不构成对原告从属专利权的侵犯。假如穷尽上述抗辩事由均不能成立时，被告还能够通过完善的赔偿数额的举证，以减轻自己的赔偿责任。二、商标权诉讼中的抗辩１．原告商标是否申请注册的抗辩我国商标法保护的是申请注册商标，没有申请注册的商标不受法律保护。因此，当受到原告侵权指控时，首先审查原告的商标是否申请注册。假如没有申请注册，侵权就不成立。当然，原告也可能以不正当竞争为由另行起诉，那么就不是侵犯商标权的问题了。假如原告的商标尽管不是在中国的申请注册商标，但也会以驰名商标为由提起侵权指控，这时，要抗辩的就是针对原告的“驰名商标是否成立”来进行。２．原告申请注册商标是否已经被注销的抗辩根据《商标法》第４４条规定：“使用申请注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其申请注册商标：（一）自行改变申请注册商标的；（二）自行改变申请注册商标的申请注册人名义、地址或者其他申请注册事项的；（三）自行转让申请注册商标的；（四）连续3年停止使用的。”第４６条规定：“申请注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起1年内，商标局对与该商标相同或者近似的注册商标申请，不予核准。”这就代表着在这1年内，该商标应该视为非申请注册商标，不受法律的保护，因此，侵权指控也就不成了。３．原告商标权与在先权利冲突抗辩《商标法》第９条规定：“申请申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与别人在先取得的合法权利相冲突。”原告已经申请注册的商标的图案，是否是别人的在其申请前的已有著作权，假如别人合法的著作权在其申请商标以前，那么，该商标权的图案就已经侵犯了别人的合法著作权，因此，商标权就有瑕疵。假如该图案的著作权人提出权利要求，就会导致申请注册商标权的无效。当然，假如原告和该图案的著作权人达成和解及许可使用协议，那么该商标权的瑕疵就被弥补。此外，原告的申请注册商标是否是以不正当手段抢注别人的商标，也能够称为抗诉的1个重要理由。《商标法》第３１条指出：“申请注册商标不得损害别人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。”４．法定事由的免责抗辩商标权也是一种排他性的权利。没有经过商标权人的许可，任何人都不能擅自制造、使用、销售或者许诺销售该申请注册商标以及商品。可是，为了维护公众的利益和防止商标权人滥用商标权，各国都对如合理使用、权利用尽和个人非营利等几个方面的使用予以防责。５．针对商标的相似性的抗辩主要是看被告的商标是否与原告的申请注册商标在图案、色彩、结构上的差异性，假如不是相同或相近，则不够成侵权。当然，假如对方的商标不是驰名商标，不是用在与原告申请注册商标登记的商品相同或者相似，也不够成侵权。６．不知情侵权且提供商品的来源的免责抗辩根据《商标法》第５６条规定：“销售不清楚是侵犯申请注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”这一条的目的不在于抗辩是否侵权，而在于抗辩是否承担赔偿责任。在实践中也是一条“退而求其次”的无奈之举。三、著作权诉讼中的抗辩１．原告是否具有合法权利的抗辩著作权是由著作的作者享有的，当事人能否证明自己的作者身份，将是1个很好的抗辩理由。假如不是作者的原告提出著作权侵权指控，那么就要通过职务作品或者委托作品的合同关系来证明原告的诉讼主体资格，假如不能证明或者证明不成立，那么侵权指控就不能成立。２．原告著作权是否在保护期内的抗辩由于公民作品的著作权保护期为作者有生之年加死后５０年，单位作品的著作权为发表后的５０年（假如５０年内没有发表的，不再保护），因此对于著作权侵权指控抗辩的重要一点就是著作权是否还在保护期内，否则侵权指控就不能成立。当然，对于一些永久性保护的作品则另当别论。３．法定事由的免责抗辩著作权也是一种排他性的权利。可是，在给予1个主体排他权利的情况下，实际上是剥夺了其别人使用的权利。因此，为了维护公众的利益和防止著作权人滥用著作权，《著作权法》第２２条规定，在下列情况下使用作品，能够不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依据本法享有的其他权利。即为个人学习、研究或者欣赏，使用别人已经发表的作品；为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用别人已经发表的作品；国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；将已经发表的作品改成盲文出版等１２个方面。四、商业秘密权诉讼中的抗辩１．被告通过证明自己商业秘密获得的合法途经进行抗辩商业秘密的主体是多个的，每1个人都能够通过合法途经获得相同的商业秘密。因此，当被控商业秘密侵权时，被告首先要证明自己使用的被控技术的合法来源。一般地，商业秘密的合法来源包含：自行研制，合同委托研制，通过合同购买、许可、受让，受赠，别人泄漏以及逆向工程的研究。假如是采取偷窃、敲诈、欺骗、不正当竞争（如将对方的技术人员高价买通）等非法方式得到的商业秘密，是不能受到法律保护的。２．原告的商业秘密是否公知技术的抗辩商业秘密是以当事人自我保密为前提的，其技术本身的特征并没有经过相关的法律程序认定。为此，实践中常有些原告，将自己用的比较顺手的技术当做商业秘密来保护，而实际上这项技术已经是同行业的公开的或者共有的技术。因此，原告的商业秘密是否具有与公有知识不同的特性，是判断其商业秘密成立与否的前提。原告假如不能证明，那么，其据此提出的诉讼侵权就不能成立。当然，商业秘密的技术水平高低，并不是评价商业秘密的前提条件，这一点在实践中也应该予以注意。３．原告获得商业秘密途经的合法性抗辩商业秘密尽管不必须经过严格的法律认定，但它却是权利人通过一定的时间、资金、智慧的投入而形成的有利于自己生产、经营的技术，或是通过购买合同、逆向工程等合法方式受让得来的。假如是通过非法（如偷窃、骗取等）途径获得的商业秘密，那么原告指控别人的侵权诉讼是不能受到法律支持的。４．权利人是否采取了适当的保密措施的抗辩商业秘密是以其权利人通过有效的保密手段来体现其权利特征的。假如商业秘密权利人不能证明自己为该商业秘密采取的保密手段和支出，那么，其以商业秘密受到侵害为由所提出的诉讼，就不能得到法律的支持。最后，被告假如不能完全否认商业秘密特别是技术秘密的侵权存在时，还能够通过把自己被控技术与原告的商业秘密进行等同性的比较，是否完全能够替代还是个别技术特征上的能够替代，从而尽量减少赔偿的责任。