优先权的主体资格,优先权日申请日1个案例讲清楚,从此不再困扰

优先权的主体资格

《巴黎公约》第四条(一)1规定，任何人或其权利继承人，已经在本联盟某一国家正式提出注册商标申请的，在6个月内，在其他国家就同一商标在相同商品上提出的申请享有优先权。这里的“任何人或其权利继承人”系指巴黎公约成员国国民或成员国某一国领土内有住所或有真实有效的工商营业所的非本联盟国家的国民(即享受国民待遇的非联盟国家国民)。

另据《商标法》第九条的规定，外国人或外国企业在中国申请注册商标的，应当按其所属国和我国签订的协议或共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。就是说，不能享受巴黎公约成员国国民待遇的申请人以及一些国际区域性组织，其所属国或组织同我国签有互惠协议，或者按对等原则享有优先权。如某涉外商标事务所代理爱尔兰比奥蒂维斯尔有限责任公司“BIODIVUSIO”注册商标要求优先权一案，申请件递交商标局以后，我们以初次申请地欧共体不是巴黎公约成员国为由拒绝给予优先权，后申请人委托代理人就此事提出不同意见，经多次协商，商标局认为按对等原则申请人能够享有优先权。同样我国申请人到欧共体办理注册商标申请时也应当享有优先权。

尽管我国目前不受理申请权的转让，但按照某巴黎公约成员国的法规实施了的商标注册申请权的转让，受让人也应当享有优先权，这是符合《巴黎公约》“权利继承人”条件的。

优先权日申请日1个案例讲清楚,从此不再困扰

“优先权

“优先权，在专利法中出现了六次，在专利法实施细则出现了四十六次，从出现频次上而言，无疑是专利法中的重要概念了，今日京小槌从实际发生的专利行政案件的判决文本[1]出发，来和大家聊聊“优先权的概念。

“专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日

但凡看过专利法的，大概都会觉得这句话耳熟能详，那到底什么叫“优先权呢?“优先权日与“申请日又有何关联呢?我们先来看下面一段判决原文：

“关于涉案专利的优先权：

1.关于权利要求1的优先权

经核实，甲公司提交的证据10即涉案专利的优先权文件没有记载涉及聚酰胺酸的方案，对此乙公司标明认可。因此，权利要求1不能够享有优先权。

2.关于权利要求3的优先权

经核实，证据10中文译文第6页倒数2段实例5记载了LPP A和聚酰亚胺SE5291构成聚合物混合物M3制备取向层，与实例4具有纯LPP A取向层的池相比，由聚合物混合物M3构成的取向层的池中液晶的电阻率翻倍，提高了电压保持率。据此可知，权利要求3关于采用能够提高取向层的电压保持率的资料制备取向层的方案在证据10中已有记载，因此权利要求3能够享有优先权。

证据2-4、9的公开日均早于涉案专利的优先权日，能够作为现有技术评价涉案专利的新颖性、创造性。

证据1的公开日1998年10月28日早于涉案专利的申请日1999年3月22日，能够作为现有技术评价权利要求1以及从属权利要求的新颖性、创造性，由于证据1的申请日为1997年12月30日已早于涉案专利的优先权日(1998年3月20日)，而其公开日1998年10月28日晚于涉案专利的优先权日，因此可用于评价权利要求3以及从属权利要求的新颖性，不能用于评述权利要求3以及从属权利要求的创造性。

这段话读上去容易让人一头雾水，别慌!下面京小槌把其中的概念和法律问题为你逐一拆解：

01.什么叫优先权？

优先权是指申请人在国内国外已经提出过专利申请的情况下，还可能就相同发明分别主张所谓的国内优先权或外国优先权，将先前申请的申请日视为在后申请的申请日的制度，申请人从而获得时间利益。专利法上的优先权分为外国优先权和本国优先权两种类型。

（一）外国优先权

专利法第二十九条第一款规定，“申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十2个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依据该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依据相互承认优先权的原则，能够享有优先权。

该优先权被称之为外国优先权。外国优先权起源于《巴黎公约》。

大家都晓得，地域性是专利制度的基本属性，作为专利申请人，假如想就相同发明在不同法域获得专利权授权，不同法域之间对专利申请的文本要求，甚至语言就可能有所不同，那么就得准备不同的申请文本，期间必须支出较长时间按照各国的具体规定逐一去申请，然而一国公开在先的专利申请，可能会被另一国视为现有技术，因此申请人在各国申请的时间不能相差太久，国际公约通过设置1个合理期限来保护同一份专利申请在成员国之间能够及时得以递交。

换而言之，外国优先权的目的在于为“希望在多个国家寻求专利保护的申请人提供很大的方便和实际利益，申请人不必在国内和国外同时花时间克服语言障碍经办复杂的手续逐个提出所有的申请，能够在六个月、十2个月优先权期限内放心地充分考虑有必要在什么国家寻求保护，又不致因在这个期间该发明创造被公开或因其别人提出同样的申请而授权的可能性。[2]

（二）本国优先权

我国在1992年第一次修改专利法的情况下，增加了“本国优先权的制度。专利法第二十九条第二款规定，“申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十2个月内，或者自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，能够享有优先权。因与本文所举案例无关联，京小槌暂时按下不表，以后再出一篇专题文章介绍。

02.申请人可不能够利用优先权制度加点私货？

优先权制度旨在为专利申请人在不同国家申请专利提供便利的同时，亦必须避免这一制度为专利申请人带来不应有的利益。

优先权日到申请日之间毕竟存在时间间隔，在这一期间内，专利申请人有可能对其申请专利的技术方案进行改进并引入新的技术信息，并将加入新的技术信息的技术方案进行专利申请。

此种情况下，如仍认为该专利申请能够享有优先权，则会导致该部分新增信息虽产生于优先权日之后，却仍可享受以优先权日为准明确对比文件的效果，这一作法显然会为专利申请人带来不应有的利益，并损害社会公众的利益。

正因如此，专利法第二十九条第一款中作了“相同主题的限定。

“两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同、技术特征相同、技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分，不享受优先权。[3]

也就是说，以上三相同是我们判断的基本要素，超出部分相当于是在后做出的科技成果，不能享受在先申请在时间上的便宜。

因“相同主题这一限定的目的在于避免专利申请人在其专利申请中引入优先权日之后的技术信息，故原则上这一判断应采用专利法第三十三条中有关修改超范围的判断规则。

也就是说，将专利申请文件中原告主张享有优先权的技术方案与优先权文件相比，假如该部分技术方案中引入了优先权文件中未曾出现过的技术信息，则应认为其与优先权文件并非相同主题，相应地，该部分技术方案亦不享有优先权。

因此这也就是为何题述的案例中出现了，涉案专利的优先权文件没有记载涉及聚酰胺酸的方案，则权利要求1不能够享有优先权，而权利要求3由于采用能够提高取向层的电压保持率的资料制备取向层的方案在证据10中已有记载，因此权利要求3能够享有优先权。

03.优先权有何法律效力？

专利法第二十二条规定，“......新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步......本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

我们都晓得，大多数国家的专利制度所采用的都是先申请制，也就是说，现有技术能够破坏在后申请的新颖性和创造性，除了现有技术以外，还有一类“同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中(即抵触申请)能够破坏新颖性。简而言之，能破坏创造性的仅有现有技术，能破坏新颖性的除了现有技术，还有抵触申请。

优先权制度的法律效果在于，对于可享受优先权的专利申请而言，将其优先权日视为申请日，代表着在评价新颖性及创造性时，对比文件的明确应以优先权日而非申请日为准。针对题述案例，权利要求1未享有优先权，则以申请日来认定现有技术，而对于权利要求3而言，则以优先权日来认定现有技术。

假如还是过于复杂，我们画个图表来解释：

如图所示，证据1的申请日和公开日都在权利要求1的申请日以前，妥妥的现有技术，能够用于评价新颖性和创造性。而对于拥有优先权日的权利要求3而言，证据1则属于抵触申请，只能用于评价新颖性啦，这就是题述那段令人费解的话的含义啦。

讲到这里，现在你理解什么叫“专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日了吧?下次碰到案子，别忘记在草稿纸上画出时间轴协助思考，一定不要再弄错了呀!

[1]注：本文部分内容主要参见北京知识产权法院(2015)京知行初字第1297号、(2019)京73行初1300号行政判决书。

[2] 参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著《<中华人民共和国专利法>释解及实用指南》中国民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86页。

[3] 参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室编著《<中华人民共和国专利法>释解及实用指南》中国民主法制出版社，2012年8月第1版，第85、86页。