外观设计专利和著作权的区别,外观设计专利基本知识

外观设计专利和著作权的区别

在中国，工艺美术品能够申请外观设计专利，诸如手镯、耳坠、项链、戒指、装饰性玻璃制品、装饰性篮筐、装饰用的瓷器、艺术陶器、花瓶、小雕像、镶嵌画、人造花、人造水果、人造灌木枝等。但这些工艺美术品属范畴，不受著作权保护。那么，什么设计受著作权保护呢?比较常见的有——绘画、书法、摄影、影视、图形等作品。且如上作品首次用于工业品外观设计上的，受著作权的保护，此后，再次在同类产品上使用该作品的，则由专利法调整，不为著作权法保护。

一、两者定义不同

著作权，也称为版权，分为著作人格权与著作财产权。其中著作人格权的内涵包含了公开发表权、姓名标明权及禁止别人以扭曲、变更方式，利用著作损害著作人名誉的权利。著作财产权是无形的财产权，是基于人类知识所产生的权利，故属知识产权之一。

外观设计专利是专利权的客体，是专利法保护的对象，是指依法应授予专利权的外观设计。外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。

二、保护对象不同

外观设计专利：保护对象是工业产品的设计，即工业产品的色彩、图案及外形设计。

著作权：保护对象是文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

三、权利内容不同

外观设计专利：主要包含实施权、许可别人实施权、转让权。

著作权：由人身权和财产权两部分构成。人身权部分又称著作精神权利。财产权部分则主要包含使用权、许可使用权力、转让权、获得报酬权等。

四、获权前提不同外观设计专利：要求独一无二的首创性。

著作权：只要是独创的作品，不论其是否与已发表的作品相似，均可获得独立的著作权。

五、取证途径不同外观设计专利：向国家专利局提出申请，通过审查办理手续后才能得以授权。

著作权：向中国版权保护中心提出申请，登记后即可拿到证书。

六、保护区域不同

外观设计专利：遵循地域性保护原则，即在中国申请的，仅在中国享有相关权利。

著作权：我国登记的著作权在162个缔约国(2010年统计数据)享受国民保护待遇。

七、保护期限不同

外观设计专利：自申请之日起保护十年。

(专利法修改提案中提到延长至15年，目前暂未执行)

著作权：著作权的保护期为作者有生之年加死后五十年。

八、维持费用不同

外观设计专利：需每一年缴纳专利年费，未缴纳年费视为放弃权利。

著作权：取得作品登记证后不必须每一年缴费。

上文说到过，绘画、书法、摄影、影视、图形等作品一般能够办理著作权登记，如上作品首次用于工业品外观设计上的，受著作权的保护，此后，再次在同类产品上使用该作品的，则由专利法调整，不受著作权法保护。为解决著作权和外观设计专利权的这一重合，可采取“一次卖绝”的方法，是即指绘画、书法、摄影、影视、图形等作品用于工业品外观设计时，著作权人必须将在该产品上使用的著作权中的财产权利转让给生产者。权利转让后，该产品则同上专利法调整，不再适用著作权保护制度。“一次卖绝”的办法有以下特征：

1、生产者首次将著作权所保护的作品在产品上使用，必须征得著作权人的许可，并支付报酬。

2、作品的著作权人必须将在同类产品上使用的著作权中的财产权利卖绝。

3、“一次卖绝”后，该产品只适用专利法，取得外观设计专利的，别人不得仿制，未取得外观设计专利的，任由别人复制。

4、该作品在不同种类的产品上使用的权利，仍属于著作权人。

外观设计专利基本知识

一 外观设计专利概念：

对产品的形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计是指工业品的外观设计，也就是工业品的式样。

二外观设计专利申请办理流程

1、申请阶段

申请外观设计专利，专利申请文件应当包含：外观设计专利请求书、图片或者照片。要求保护色彩的，还应当提交彩色图片或者照片一式两份。提交图片的，应当均应为图片，提交照片的，应当均应为照片，不得将图片或照片混用。如对图片或照片必须说明的，应当提交外观设计简要说明。委托专利代理机构的，应提交委托书。申请费用减缓的，应提交费用减缓请求书及相应的证明文件。

2、审查阶段

中国对外观设计专利申请实行初步审查制度。在初步审查过程中，审查员会针对申请文件中的形式问题发出补正通知书。申请人针对该通知书做出补正。同时审查员会针对是否属于外观设计专利保护顾客进行审查，若存在不属于外观设计专利保护顾客的，审查员将发出审查意见通知书，申请人针对该审查意见通知书进行答复或者对申请文件进行修改。

3、授权阶段

（1）授权：在通过初步审查后，审查员会发出授予专利权通知书。申请人在接到授予专利权通知书之后，必须办理以下登记手续：在规定的期限内缴纳专利登记费、授权当年的年费、公告印刷费以及专利证书印花税。

（2）颁发证书：申请人在办理登记手续之后即可获得专利证书。此段时间约为2-3个月左右。[3]

三、外观设计专利范围含义

通常，能够构成外观设计的组合有：产品的形状；产品的图案；产品的形状和图案；产品的形状和色彩；产品的图案和色彩；产品的形状、图案和色彩。

工业产品形状含义

工业产品外观形状是指对产品造型的设计，也就是指产品外部的点、线、面的移动、转变、组合而呈现的外表轮廓，即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果；

工业产品外观图案含义

工业产品外观图案是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。产品的外观图案应当是固定、可见的，而不应是时有时无的或者必须在特定的条件下才能看见。

工业产品色彩含义

工业产品的色彩是指用于产品上的颜色或者颜色的组合，制造该产品所用资料的本色不是外观设计的色彩。产品的色彩不能独立构成外观设计，除非产品色彩转变的本身已形成一种图案。

四、外观设计专利提交文件

外观设计专利请求书、图片或者照片，各一式两份。

要求保护色彩的，还应当提交彩色图片或者照片一式两份。提交图片的两份均为图片，提交照片的两份均为照片，不得将图片和照片混用。如对图片或照片必须说明的，应该提交外观设计简要说明一式两份。

其中照片要的是这个产品的六面视图，（前视图、后视图、俯视图、仰视图、左视图、右视图）和立体图。

要求保护图案的，应提交展开图和立体图；

要求保护色彩的，应提交彩色和黑白照片或图片。

此外，不管提交的是图片还是照片，各视图都必须是正视图。

五、外观设计专利侵权判断

1、比对的主体

外观设计专利产品是比发明和实用新型专利产品更具有日常生活性的商品，对于其中某些相近似产品的细微差别，普通消费者往往会忽略掉，而专业人员则很容易分辨出来。在判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或者相近似时，假如从专业人员的角度出发，对权利人而言显然是不公平的。因此，进行外观设计专利侵权判定，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准 .对于类别相同或者相近似的产品，假如普通消费者施以通常注意力不致混淆，则不构成侵权，假如普通消费者施以通常注意力仍不免混淆，则构成侵权。

上文中的普通消费者，是指购买、使用该外观设计专利产品的人。通常情况下，普通消费者与消费者权益保护法中“消费者的涵义是一致的。可是，对于非通常消费品，如建筑资料、机器零部件、电动工具等，普通消费者不是其购买者，不具有对这类用品的通常知识和认知能力，故能够对其进行相同或相近似比对的主体应当为这类用品的特定消费群体，即销售、购买、安装和使用此类产品的人员。

以普通消费者为侵权判定的主体，并不是要求人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷时去追求真正的消费者的意见，而是要求审判人员在判断时，将所处的位置放在普通消费者的水平线上，去认识、感知比对对象的异同

2、比对的方法

判断外观设计相同或相近似，通常采用以下几种方法：

1、肉眼观察。

判断被控侵权产品是否与外观设计专利产品相同或相近似，应该根据普通消费者用肉眼进行观察时是否会产生混淆来判断，对视觉观察不到的部分，不能借助仪器或化学手段进行分析比较。观察时应以产品易见部位的异同作为判断的依据。

2、隔离观察，直接对比。

在具体判断时，首先应当把外观设计专利产品与被控侵权产品分别摆放，观察时在时间和空间上均要有一定的间隔 .这种隔离观察的方法能够让审判人员对两种产品产生直观的感觉即第一印象。其次，再将两种产品摆放在一起，由审判人员对两种产品的外观设计进行直接对比分析，以描述二者的异同，将感性认识上升为理性认识，最终得出二者是否相同或相近似的结论。

3、整体观察，综合判断。

判断被控侵权产品的外观设计与获得专利的外观设计是否相同或相近似，不能仅从外观设计的局部出发，或者把外观设计的各部分割裂开来，而应当从其整体出发，对其所有要素进行整体观察，在整体观察的基础上，对两种产品的外观设计的主要构成和创新点进行综合判断。

被控侵权产品构成侵权须满足两个条件：

一是被控侵权产品包含外观设计专利的独创性部分（即创新点），二是被控侵权产品从整体上与外观设计专利产品相同或相近似[5]。

3、设计要部的明确

设计要部是外观设计专利中设计人独创的富于美感的主要部分 ，亦即设计人通过创造性劳动而完成的外观设计专利的创新点。在对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比时，目前较为认同的做法是将要部作为比较的重点，看被控侵权产品是否抄袭、模仿了权利人的独创部分。要部相同或相近似是构成相同或相近似的外观设计的必要条件，要部不相同和不相近似的外观设计是不相同和不相近似的外观设计，不构成侵权。

在专利权的申请阶段，大多数申请人未明确指出其要部；在权利的授予阶段，审查人员也只注重外观设计的整体效果；在授权公告中，国务院专利行政部门更不会明确区划出什么是专利的要部。然而，要部作为构成整体外观的组成部分，尽管较为分散，但通常能够在专利公告的视图中表现出来。

外观设计要部是产品中最能引起普通购买者和使用者观察和注意的主要视觉部位。实践中，对要部确认的做法不尽一致，有的采用的是由权利人直接陈述的方法，有的采用的是由权利人和被控侵权人陈述、质证后由法院明确的方法。不论采用何种方法，权利人的外观设计中包含有能引起消费者注意的设计创新内容是明确要部的基本原则。

相同或近似

实践中，相同的外观设计不难认定，只要将被控侵权产品的外观设计与专利产品的外观设计进行比较，假如两者的形状、图案、色彩以及组合等全部要素相同，则为相同的外观设计。比较困难的是相近似的外观设计的认定。

外观设计相近似是指被控侵权产品与专利产品的形状、图案、色彩以及组合基本相同，其中一些微小的差别完全不足以引起普通消费者的注意，使普通消费者对两种产品产生混淆，误认为此即是彼。在判断相近似的外观设计时，普遍采用的是设计要部比较法。

三要素的比对顺序

依据专利法实施细则第二条第三款的规定，外观设计包含形状外观设计、图案外观设计、形图结合外观设计、形色结合外观设计、图色结合外观设计和形图色结合外观设计。

构成外观设计的要素有三种，即外观设计专利产品的形状、图案和色彩。在三要素中，形状、图案是基础，色彩是附着在形状、图案之上的，脱离形状和图案的色彩不能单独成为中国现行专利法中外观设计专利保护的设计方案。从这个意义上讲，色彩保护具有从属性。

有鉴于此，在进行两种产品的外观设计比对时，通常应按照形状、图案、色彩的顺序依次进行。在判断形图色结合的外观设计是否相同或相似时，应当先判断形状是否相同或相似，假如形状不相同或不相似，则能够认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行图案和色彩的比对；假如形状相同或相似但该形状属于公知在先设计，应进1步判断图案是否相同或相似，图案不相同或不相似，则能够认定外观设计不相同或不相近似，无须再进行色彩的比对；假如图案相同或相似但该图案属于公知在先设计，再对色彩是否相同、相近似进行判断，色彩不相同也不相近似的不构成相同或相近似的外观设计，色彩相同或相近似的则构成相同或相近似的外观设计 .在三要素中，形状是最主要的，在侵权判定时应以对比形状为主。假如产品的外观形状是专利权人首创，而被控侵权产品使用了该形状并添加了图案，则无论被控侵权产品添加了何种图案，均应认定为侵权。