审查员告诉你怎么写好专利文件
中国已经成为专利申请的第一大国。然而，目前国内发明专利申请文件质量参差不齐，许多申请由于撰写、意见陈述不当而延长了审查周期、甚至因此未能获得有效的授权保护。一份好的申请文件不仅能够大大节约专利审批时间，并且撰写质量的好坏会直接影响到专利申请能否授权以及授权后的稳定性，本文指出了国内专利在申请文件撰写和审查意见答复方面存在的常见问题，并结合典型案例对相应问题进行分析、给出建议。
一、保护范围要清楚，原始撰写最重要
专利法第二十六条第四款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围，而权利要求书是否清楚，对于明确发明要求保护的范围是极为重要的，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图能够用于解释权利要求的内容。在实际审查过程中，经常会遇见下面两种情况，权利要求书的特征限定不清楚而导致权利要求保护范围不清楚，或者审查员指出权利要求不具备新颖性/创造性，而申请人在意见陈述中反复强调说明书中的某个技术方案具备新颖性/创造性，上述两种情况都是由于没有很好的理解权利要求的保护范围。
案例一
权利要求如下“一种杜仲牡丹烟及制造方法，由下列组份和总重量的占比配制而成，其特征是：一、用湖南省慈利县炮制好的高品质杜仲叶30%-40％；二、用甘草丝片10%-20％；三、用晒干或烘干的臭牡丹叶30%-40％；四、用烤烟叶30%-40％。说明书中对于“湖南省慈利县炮制好的高品质杜仲叶没有进1步解释，与此相关的记载为“湖南省慈利县的杜仲叶，绿原酸含量为4.7％，而贵州、陕西等省的杜仲叶绿原酸含量仅2.9％。
在案例1中，权利要求出现了“湖南省慈利县炮制好的高品质杜仲叶这一特征，其中对于“杜仲叶采用了“湖南省慈利县产地以及“高品质这样含义模糊的词语进行限定，在申请文件中，类似的撰写方式还常见于商标限定、商品名称限定等，分析其中原因，申请人在创立发明的过程中，可能由于采用了某产地的物品或者某种特定商品而解决了技术问题，因此在撰写申请文件时便对技术特征采用产地、商标、商品名称等限定方式，而没有对相关技术特征进行提炼、找出共性。由于上述类型的限定词语通常并不具有本领域已知的确切含义，因此会导致本领域的技术人员无法确认所述的产品或物质，以致权利要求的保护范围不清楚。建议申请人在撰写申请文件的过程中，尽量避免采用产地、商标、商品名称来对产品或物质进行限定，而是采用具体的技术术语对产品或物质进行准确无误的限定，这就要求申请人对解决技术问题的关键技术特征进行准确提炼，这也是1个由表及里、由个性至共性的过程。例如案例1，根据申请人在说明书中的记载，所谓的“湖南省慈利县炮制好的高品质杜仲叶也就是指“含绿原酸4.7％的杜仲叶，即通过对“湖南省慈利县炮制好的高品质杜仲叶这一特征进行提炼可知其解决技术问题的实质即是“含绿原酸4.7％的杜仲叶，因此申请人应当在权利要求书中采用本领域已知确切含义的“含绿原酸4.7％来限定“杜仲叶。
案例二
权利要求如下“一种太阳能空气集热器，其特征在于：包含透明壳体，透明壳体的下部设有进气口，透明壳体的上部设有出气口，出气口处装有风机，风机与驱动电源相接，透明壳体内从进气口至出气口之间设有换热通道，换热通道内设有与壳体内壁固定连接的若干个吸热体；所述的透明壳体由高分子聚合物或者玻璃制成。
在案例2中，审查员曾指出对比文件中的太阳能空气集热器也公开了“透明壳体这一特征，申请人在意见陈述中答复“采用整体的透明资料高分子聚合物或者玻璃制成壳体，太阳光能从任意角度照入到壳体内，然而申请人所陈述的透明资料“整体成型，仅仅根据权利要求书中的“透明壳体并不能得出这一结论。类似这种情况在申请文件中较为常见，申请人将记载于说明书中的限定带入对权利要求的解析中，而这种限定在权利要求中并未记载，因此这种意见陈述是不具有说服力的、是无效的，对此，申请人能够从两个角度进行陈述或修改，一是基于对权利要求的准确解读的基础上陈述与对比文件的区别所在，二是将说明书中具体的限定加入权利要求书中。
小结
从案例1能够看出，权利要求的保护范围是否清楚，应从本领域的技术人员角度出发，尽量避免采用含义不明确的词语对权利要求中的特征进行限定，而是采用本领域公知的、有确切含义的技术词语进行限定。从案例2能够看出，申请人在进行意见陈述时，意在强调权利要求与对比文件的区别，可是所强调的特征却没有在权利要求中进行限定，这种陈述是不具备说服力的。盲目为了扩大权利要求保护范围或者隐藏发明点，而没有将说明书中重要的、或者作为发明点的技术特征写入权利要求书中，而仅仅是在意见陈述中强调说明书中技术方案具备创造性，这种做法对权利要求获得授权保护是没有协助的。
二、是否具备创造性，区别特征是关键
《专利审查指南》在发明是否具备创造性的判断方法中指出“根据区别特征所能达到的技术效果明确发明实际解决的技术问题，而在实际审查过程中，由于审查员所认定的最接近的现有技术可能不同于申请人在说明书中所描述的现有技术，因此，这一“实际解决的技术问题也就有可能不同于说明书中所描述的技术问题。申请人对于“创造性审查意见的答复，经常将本申请与对比文件1、2分别进行对比，并陈述本申请权利要求与对比文件1、对比文件2均存在区别技术特征，据此便认定权利要求相对于对比文件1、2具备创造性，能够说这种意见陈述犯了“割裂主义的错误，没有将对比文件1、2结合起来，权利要求是否具备创造性的应当是基于区别特征解决的技术问题、以及对比文件给出的结合启示得出的，那么针对创造性审查意见该怎样进行有效的意见陈述呢，参见下面的案例。
案例三
权利要求如下，“一种牙擦，包含擦柄，在擦柄的前部有一软质擦体，擦体的表面为锯齿状波浪表面，其特征在于，擦体的表面开有放置牙膏的凹槽，该凹槽为在擦体内的凹槽，四周有壁。审查员在通知书中指出，对比文件1公开了一种牙擦，包含刷柄，在刷柄的前端具有软且有弹性的高密度海绵，并且海绵的表面有搓板型的波纹。区别技术特征“擦体表面内设有凹槽，凹槽四周有壁实际解决的技术问题是怎样更好的防止牙膏。对比文件2公开了一种牙刷，具有凹槽，其为前后畅通的两侧有壁的开放式凹槽，审查员认为该凹槽同样能够容纳牙膏，且将两侧有壁设计为四周有壁是常用技术手段。
针对这样一份审查意见，申请人该怎样陈述才能令审查员信服呢？首先，应当基于审查员认定的最接近现有技术指出区别技术特征，其次判断这一区别技术特征是否被另一篇对比文件所公开，假如区别技术特征被另一篇对比文件完全公开或者部分公开，则进1步分析两篇对比文件是否有结合启示，这也是意见陈述中最核心的部分，对此，笔者给出建议，“结合启示应当从区别特征在对比文件中、以及本申请中所解决的技术问题角度进行分析，申请人能够针对特征之间的关联性、整体性进行重点陈述。
以案例3为例，首先，对比文件2并没有完整公开区别特征，即前后畅通的两侧有壁的开放式凹槽不同于本申请的四周有壁的凹槽；其次，对比文件2中明确记载，该两侧有壁的凹槽作用在于容纳牙齿而不是放置牙膏，即区别特征在对比文件2中所解决的技术问题与在本申请中所解决的技术问题不同；再次，尽管对比文件2的刷毛上能够涂抹牙膏，可是这与不具备凹槽的牙刷上涂抹牙膏进行刷牙并无差异，也就是说对比文件2并不能解决本申请的技术问题；最后，“凹槽与“凹槽四周有壁是相互关联的整体特征，不应将二者割裂开来。这样一份焦点明确、证据清晰的意见陈述，能够大大节省审查周期，促进审查员对案件的深入理解。
小结
区别技术特征在创造性评判过程中起着至关重要的作用，其直接关系到重新明确发明实际解决的技术问题、对比文件之间是否具备结合启示、以及权利要求的技术方案是否具备创造性，因此其最容易成为申请人与审查员之间争论的焦点。对于区别技术特征解决的技术问题，应当全面考虑本申请权利要求的特征之间的关联作用，同时不应忽略对对比文件中该特征作用的深入分析，更不能武断地判定公开了区别特征便一定能解决同样的技术问题。
三、修改是否超范围，原始记载是标准
在实质审查过程中，为了使得申请符合专利法以及实施细则的规定，对申请文件的修改可能会进行多次，而修改的内容是否超范围，其核准的依据是原说明书和权利要求书记载的范围，具体而言，这一范围包含原说明书和权利要求书文字记载的内容以及根据原说明书和权利要求书文字记载的内容以及说明书附图能直接、毫无疑义地明确的内容[1]。笔者在审查过程中发现，一些申请人对于这一“范围的把握经常存在偏差，将主观推断的内容带入这一范围，甚至由于多次修改均不符合专利法第三十三条的规定而最终导致驳回。
案例四
申请人提交的修改文本中，将申请日提交的从属权利要求中的部分附加技术特征“输液管和输液管挠为圆弧过渡的弯管加入到了独立权利要求中。然而，在申请日提交的权利要求书和说明书中，记载的都是包含“输液管和输液管布置为人字形，输液管和输液管的弯管段设置为圆弧过渡这两个技术特征的技术方案。
一些申请人由于缺乏撰写经验，说明书的记载经常与权利要求书一致，说明书没有记载较多的实施例，尽管这样的撰写能够使权利要求书得到说明书的支持，可是容易使得后续的修改不符合专利法第三十三条的规定。一些申请人由于没有很好的理解专利法第二十六条第四款与专利法第三十三条的规定，将权利要求是否得到说明书的支持、与权利要求修改是否超范围混淆，误认为修改后能够得到说明书支持的技术方案就是不超出说明书和权利要求书记载的范围。
以案例4为例，修改后的技术方案仅包含“输液管和输液管挠为圆弧过渡的弯管这1个技术特征，申请日提交的文件中记载的技术方案与修改文本中的技术方案是不同的，前者仅包含了具有“人字形这种特殊形状的圆弧过渡形式，而后者还可能包含输液管和输液管向同侧挠为圆弧过渡弯管形、或者相向挠为圆弧过渡弯管形等其他形式。可见，修改后的权利要求的保护范围扩大了，申请人由于没有很好的理解专利法第三十三条的内容，只是简单的认为将从属权利要求中的部分技术特征加入到独立权利要求中、并且修改后的技术方案也能够得到说明书的支持，因此是不会超出原始记载范围的。对此，建议申请人在撰写申请文件时，说明书中尽可能详细记载不同的实施例，同时对于一些特征在技术方案中所取得的技术效果也应从多角度进行详细说明，这样能够为后续的修改及意见陈述提供依据。
小结
申请文件的修改是否超范围，并不能机械的看权利要求中增加的特征是否记载在原始文件中，而应从修改后的权利要求的技术方案整体出发，与原始文件进行对比核实。
四、意见陈述是桥梁，完美沟通助授权
意见陈述书是申请人与审查员之间的文字沟通与交流，能够有助于审查员对申请文件深入理解，了解争论焦点所在。通常，一份意见陈述书的质量高低与篇幅长短无关，笔者在审查过程中有时看到长达数页的意见陈述，不但不利于审查员抓住意见重点，甚至还可能因此延长了审查周期，相反，一份高质量的意见陈述，能够有助于审查员深入理解申请文件，作出正确审查意见。
案例五
权利要求请求保护一种换热器，并对换热器的参数关系作了如下限定“(A/W)/L＜6.5，且S＜20；其中：A为单个扁管内的制冷剂通孔的横截面积之和，单位为平方毫米；W为单个扁管的宽度，单位为毫米；L为单个扁管的长度，单位为米；S为单个分配孔的开口面积，单位为平方毫米。审查员在通知书中指出，对比文件1除了公开换热器其他特征外，还公开了S＜20，与权利要求的区别在于未公开(A/W)/L＜6.5，而对比文件2尽管没有公开这一关系，可是公开了A、W、L参数选取范围，审查员对对比文件2经过计算后得到了(A/W)/L＝3.125，此数值落入权利要求中的(A/W)/L＜6.5范围内，因此认定权利要求不具备创造性。
对于本案，装置权利要求与对比文件的区别假如仅在于参数限定，且该参数限定又被一篇对比文件所公开，假如申请人在意见陈述书中仅仅简单地陈述这一限定是经过大量实验、付出创造性劳动所得到的，则很难令审查员信服。那么针对此类参数限定的权利要求，该怎样进行有效的意见陈述才能体现出创造性呢，笔者认为能够从权利要求中参数限定所取得技术效果、对比文件对于这一技术效果是否能够预期、根据对比文件能否得出权利要求限定的参数这几个角度进行陈述。
以本案为例，申请人进行了如下陈述，令审查员信服：首先，对比文件2涉及冷凝器的扁管参数，对于制冷剂的分配效果问题没有任何的提及，本申请同时考虑了两个因素对制冷剂分配效果的影响，即分配管的总开口面积以及扁管内制冷剂通孔的面积之和与扁管的宽度和扁管的长度的比，对比文件1和2对于上述两个因素对制冷剂分配效果的影响没有任何的教导和启示；第二，（A/W）/L<6.5和S<20这两个特征是相互关联的，共同起到提高分配的效果，本领域的技术人员不会从对比文件1的上述范围内仅挑选出S<20的范围与对比文件2结合；第三，对比文件2对于给出的扁管参数的作用没有任何的教导和启示，因此，不能明确这样的扁管参数就是为了提高分配效果。可见，申请人从参数限定取得了意想不到的技术效果、对比文件对于这一技术效果不可预期、根据对比文件不能得出上述参数限定这几个角度进行了合理的意见陈述，与审查员进行了有效的沟通，加深了审查员对案情的理解，进而提高了审查效率。
小结
意见陈述在审查过程中起着至关重要的作用，一份高质的意见陈述应当逻辑清晰、主次分明，对争论焦点进行合理分析，并尽可能提供可靠论据作为理论支撑。
五、结语
综上，本文通过专利法第二十六条第四款、第二十二条、第三十三条分析发明专利申请文件存在的常见问题，并结合典型案例以及审查实践对申请文件撰写提出建议，旨在协助申请人更好的理解相关法条在实际审查中的应用，从而提高申请文件撰写质量，同时从申请人角度指出怎样进行有效的意见陈述以加强与审查员之间的沟通，从而协助申请早日获得授权。
审查员和你探讨外观设计专利创造性
关键字：外观设计；通常消费者；设计人；创造性
专利审查指南中规定，在判断外观设计是否符合《专利法》第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的通常消费者的知识水平和认知能力进行评价。不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的通常消费者应当具备下列特点：
第一，对涉案专利申请日以前相同种类或者相近种类产品的外观设计以及常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其通常消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
第二，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小转变。[1]
尽管专利审查指南给外观设计专利性的判断主体赋予了1个法律上的定义，但该判断主体在业界一直存在争议，有些学者认为应当以专业设计人员的角度判断外观设计的专利性，不同判断主体代表着不同的判断角度，而不同判断角度会影响一项外观设计的专利性。尤其在对外观设计创造性进行判断时，必须考虑本领域普通设计人员是否能在现有设计的基础上，无需经过创造性的劳动就能联想到此项新设计。同时，作为通常消费者未必能够注意到本领域的设计人员感兴趣的设计点和设计上的独特之处，因此，笔者认为将设计人作为外观设计创造性的判断主体，更有利于保证外观设计专利性判断的准确性和客观性。
本领域设计人的定义
设计人在业界也叫设计师。一名工业设计师，除了具有美感方面的创作功底之外，还应了解和熟悉所设计的产品的工作原理、功能实现方式、内部构造、产品实现的工艺、制造方式、模具实现方式等，仅有这样，所设计出来的外观才是可实现的产品设计。总之，设计人员对产品外观设计的每1个细节都会从设计的角度给予关注。在设计人员的眼里，每1个细微差别都能够对产品整体视觉印象产生显著影响，从而具有创造性[2]。
设计人是必须设计灵感和想法的，灵感对于工业设计而言是最重要的一项精神工作，仅有充满灵性的作品才能打动人心。但除了必须灵感还要有专业知识和能力，才能最终表现出自己的设计创意和想法。工业设计师不仅仅靠造型来找寻灵感，一些色彩和材质等都可能带来创意和灵感。而设计师们的这些创意和灵感是作为通常消费者很难领会得到的。
国外外观设计保护制度中对判断主体的规定
我国的外观设计专利制度起步较晚，相较而言，一些发达国家的外观设计保护制度经过多次修改和完善，已经趋于成熟。尽管各国的经济文化存在差异，但法律制度的设立存在共性，国外的制度对我国专利制度有一定的启示，同时也有我国必须借鉴和学习的地方。
（一）美国的外观设计保护制度中判断主体的规定
美国的外观设计主要由专利法进行保护。《美国专利法》第一百七十一条规定了外观设计被授予专利权的标准：新颖性、独创性、非显而易见性。其中非显而易见性规定于《美国专利法》第一百零三条中，相当于我国的创造性标准。由于美国专利法对发明专利的要求同样适用于外观设计，因此对于外观设计的授权标准是较高的，同时能够看出，对于发明专利的非显而易见性的判断主体是“所属领域的普通技术人员，适用在外观设计专利中，则是“通常技术水平的设计者。
美国外观设计专利保护制度的授权标准与侵权标准不一致，授权审查与侵权判定的主体也是不相同的。其中，授权审查时创造性即非显而易见性的判断主体是前文提到的“通常技术水平的设计者，而授权审查中的新颖性与侵权判断的主体则最初是“普通观察者，现为“使用/知悉先前设计的普通观察者。[3]
（二）欧盟的外观设计保护制度中判断主体的有关规定
欧盟通过专门的《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》对外观设计进行保护，实行的是申请注册制与非申请注册制双重保护制度。《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》对外观设计的实质授权条件规定在第四条至第七条，主要有两点：新颖性和独特性。对于这两项授权标准的具体内容，《欧盟理事会共同体外观设计保护条例》也作出了规定。新颖性即没有相同的外观设计为公众所知，独特性也称为“个性特点，不同于“创造性，也不同于“独创性，是指该外观设计给予见多识广的用户（informed user）的整体印象与任何可能为公众所知的外观设计给予该用户的整体印象不同。
欧盟外观设计法只对“独特性的判断主体做出了规定，没有提到“新颖性的判断主体，而在侵权判断中主体与“独特性判断主体一样，都是以“见多识广的用户的视角进行整体判断。[3]
（三）日本的外观设计保护制度中判断主体的有关规定
日本的外观设计专利审查采用实质审查制，《日本意匠法》第三条第一款规定了新颖性要件，第二款规定了创造性要件，即工业实用性和美感。修改后的意匠法第三条第二款增加了创造性要件，即如一项外观设计在其申请日前，能够由所述领域普通技术人员根据在日本或海外公知的形状、图案、色彩或其任何组合容易地创作出来，则这样的外观设计即便满足前款，也不能获得外观设计申请注册。创造性的判断标准是该领域具有通常知识的人员很容易创造，可见日本的外观设计专利创造性的判断主体也为本领域设计人员。[4]
总体来看，美国、欧盟以及日本对于判断主体的能力的要求，比中国目前的立法与司法实践中对于判断主体的要求更高，这体现了以上国家对外观设计保护的力度比中国大。对外观设计保护的立法越规范，对外观设计的设计质量的要求越高，是世界范围内的发展趋势，我们能够有选择性地参考、借鉴，对中国的制度加以完善。
设计人作为判断主体评价外观设计创造性的可行性分析
对产品的创造性进行评述时，通常消费者的认知能力只局限于对本领域公众熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，而对产品的设计是否为“在现有设计的基础上无需经过创造性的劳动就能联想到此项新设计无判断能力。同时，创造性的判断标准还应考虑在现有设计基础上的再优化设计，而通常消费者不具备相关技术领域的专业知识，对专业领域的创新设计点也就不具备发现和判断的能力，假如一项外观设计的创造性判断主体为相关领域的设计人员，不仅能够保持专利审查主体的一致性，又能够确保授予专利权的设计是本领域、本专业的独特、高品质设计。
（一）通常消费者容易只关注产品整体视觉效果而忽视产品细节上的创造性
中国外观设计制度，是以整体观察、综合判断作为判断方法，以通常消费者作为判断主体进行构建的。在对创造性进行评述时，通常消费者会把整体视觉效果作为着重考虑的部分，从而忽视产品细节上的创新，而专业设计人员很容易分辨出具体细节上的创新点。
案例1：涉案专利产品名称为“手机（100C），对比设计是无效宣告请求人提交的证据（如图1所示，上图为涉案专利，下图为对比设计）。二者在整体形状以及各个组成部件的形状、位置、布局等均基本相同，主要区别点仅在于屏幕的大小以及屏幕与壳体的位置关系，4个侧面以及4个角弧形形状等不同。
从通常消费者的角度出发，通过整体观察、综合判断的原则，涉案专利与对比设计均为普通的大屏直板手机，整体视觉效果基本相同，其区别点属于局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生影响，则涉案外观设计不具有创造性。
但从本领域设计人员的角度出发，随着智能手机的普及，手机正面的外观设计逐步趋向于大屏幕、简洁式，大多数的整体形状均呈如上图所示，而涉案专利在产品的屏幕、手机侧面形状以及产品整体厚度上做出了具有创造性的改进，例如，产品屏幕整体覆盖在基板上的设计在现有设计中没有，侧面轮廓为外鼓圆滑曲面使手机更饱满更具有立体感且使机身整体更显轻薄等，上述创造性的改进使得涉案专利具备创造性。
（二）本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分
案例2：涉案专利为“汽车（SUV)，对比设计是无效宣告请求人提交的证据，是在WIPO申请注册的外观设计专利（如图2所示，上图为涉案专利，下图为对比设计）。
将涉案专利与对比设计进行对比，二者主要相同点在于：（1）产品的三维立体造型基本相同，车身外饰件的布局、相互位置关系也基本相同；（2）车引擎盖、前车窗等造型基本相同；后视镜的造型设计也基本相同；（3）车翼子板、车门以及侧窗轮廓等也基本相同。
将涉案专利与对比设计进行对比，二者主要区别点在于：（1）前保险杠的造型略有不同；（2）进气格栅的造型略有不同；（3）前照灯组的形状不同；（4）内饰座椅和保险杠护板略有不同，牌照安装位的设计略有不同，顶部行李架设计不同，并且对比设计在引擎盖的肋条内侧有两个散热孔，而涉案专利没有等。
对于通常消费者而言，通过上述的主要相同点和区别点很难得出涉案专利是否具备创造性的结论。但从本领域设计人员的角度出发，上述部分区别点属于对现有设计的沿用部分，例如：前保险杠、前照灯组、内饰座椅、保险杠护板、牌照安装位、引擎盖散热孔、顶部行李架的设计等，均属于对现有设计的沿用，对整体视觉效果不具有显著影响，因此这些部分明显不具有创造性。
而涉案外观设计专利的进气格栅属于设计人员付出劳动的设计，但就涉案外观设计专利而言，尽管涉案专利的进气格栅是具有创造性的设计特征，但在对产品创造性进行评述时，判断主体对于涉案专利的视觉关注点不会仅仅局限于其进气格栅的设计，而同时会关注到涉案专利所沿用的对比设计的外饰件布局、外拱式翼子板设计、侧窗设计等诸多个性特征。在涉案专利沿用了对比设计的诸多设计细节尤其是对比设计的个性特征的情况下，综合考虑二者的相同点和区别点，涉案专利对于汽车前脸所作的设计转变虽存在创新，但相对于整车设计而言所占占比较小，相较于二者相同点尤其是涉案专利沿用的对比设计的个性特征而言，其在整体视觉效果中的权重较轻。因此，能够得出涉案专利相对于对比设计不符合《专利法》第二十三条第二款的规定的结论。
由于通常消费者不具备本领域设计人员的相关认知，很难对本领域内现有设计部分以及创新部分进行客观的区分，因此也很难得出比较准确和客观的结论，而本领域设计人员更有能力明确外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分。
结论
鼓励发明创造、提高创新能力是专利法最根本的目的之一。这就要求专利申请的创新高度不应是在现有设计基础上的简单转变、拼合、转用等，而应当是创新的体现、创造的成果，其可能表现为产品整体设计元素的改变而带来的新的设计风格，也可能表现为因产品局部设计特征的改变而具有显著区别的视觉效果。
以《专利法》第二十三条第二款为依据的审查，实质就是对创新高度的审查。这就要求判断主体对设计方案的理解尽可能的客观和准确，能够从整体设计中找出设计人员的劳动部分，并判断这种劳动是否为创造，以明确该外观设计可否予以保护。
通常消费者作为外观设计创造性判断主体容易只关注产品整体视觉效果而忽视产品细节上的创新，而本领域设计人员更有能力区分外观设计中设计人员付出劳动的部分和沿用现有设计的部分，在产品整体中考虑每个设计特征，明确沿用现有设计的部分和付出劳动的创新部分对整体视觉效果的影响，从而减少主观干扰因素、客观准确地得出判断结论。
参考文献
[1]《专利审查指南2010》.知识产权出版社，2010年3月第1版.
[2]钱亦俊.《论外观设计专利性判断主体-般消费者的能力》.知识产权,2011年第8期.
[3]吴惠斌.《外观设计专利保护制度中判断主体的界定——以摩托车轮专利无效宣告案为例》.西南政法大学.法律硕士专利学位论文。
[4]钱亦俊.《日本、韩国及我国台湾外观设计专利保护制度介析》.世界知识产权，2005年第2期。
