商标固有显著性认定存在的问题,商标固有显著性与获得显著性

商标固有显著性认定存在的问题

关于立体商标显著性的判断问题一直是难题。回顾历年案件，能够发现不少类似案例，这些案例往往都经历了多次审理，且各审查机关之间的观点和理由大多都不尽相同，从而出现了同一或者类似商标审查结果不一致的情形。这些案件有雀巢方形瓶案、4金莎巧克力商标案、5之宝打火机案、6三叶草密封钮案、7芬达瓶案、8圣·托斯商标案、9宝马汽车模型商标案、10大众汽车立体商标案、11宝洁洗发水瓶案、12爱马仕包案、13乐高玩具案、14万宝龙钢笔案、15萨尔瓦多·菲拉格案、16阿姆司株式会社案17等。对以上案件，我们按照时间顺序，用表格的方式将案件进行排列（见表1）,并列明各审查机关认定的结果和理由。注：本表涉及图案均来自国家商标局网站：http://sbj.saic.gov.cn。从历年案件的裁判理由和依据能够看出的是，无论行政审查机关还是司法审查机关对于立体商标固有显著性的认定主要考虑两个因素：相关公众的认知习惯与独特设计。因此，驳回理由也分为两种，即相关公众不会将所申请的标志视为商标以及申请商标为普通或者通用形状。从以上案件能够看出，对所涉商标认定结果或认定理由不一致，表现在对同一或类似立体商标认定不一致、商标局与商评委认定不一致、一审法院与二审法院认定不一致、行政审查与司法审查裁定不一致等。造成裁定结果不一致的原因是对立体商标显著性的理解存在较大差异。

（一）对相关公众认知习惯的认定缺乏论证

从历年的案例中能够发现，无论是行政审查部门还是法院，在对相关公众认知习惯做出认定时，其依据就是商标显著性五分法，而显著性五分法并不太适用于立体商标。18在论证不充分的情况下，就一味以相关公众认知习惯排除商品形状或商品包装容器的固有显著性是值得商榷的。并且对同一或者类似的商标，审查部门认定的相关公众认知习惯也不尽相同，如迪奥真我香水瓶案中所示。因此该怎样认定相关公众的认知习惯是有待研究的。

（二）独特设计与固有显著性的关系以及认定不明确

在金莎巧克力案件中，法院毫无疑问了独特设计的立体商标会具有固有显著性。可是在之后的三叶草密封钮案以及宝马汽车模型案中却认为设计独特的商品或者商品包装容器是商品本身，而不能是区分商品来源的标识。在万宝龙钢笔、芬达瓶、爱马仕包等案中却又以申请商标不是独特设计为由驳回申请。这是不是代表着假如是独特设计就具有显著性而申请注册商标呢？其次，对于独特设计的认定也是不明确的，对于同一商标，不同审查主体往往会得出相反的结论，例如金莎巧克力案、宝洁洗发水瓶案以及、之宝打火机案等案。因此独特设计与固有显著性之间到底是何关系，这一点也是有待研究的。

商标固有显著性与获得显著性

承接：商标显著性案例最高人民法院提出“应从相关公众的通常认识,从整体上对商标是否具有显著特征进行判断”,但未说明争议商标“沩山牌及图”是具有固有显著性,还是获得显著性。一方面,最高人民法院强调:“沩山牌文字、拼音及相关图形组成,并非仅由沩山文字以及拼音组成,其商标组成部分中的图形亦属该商标的重要组成部分。”这似乎表明争议商标所含“图形”具有固有显著性,使得争议商标整体具有固有显著性。另一方面,最高人民法院又认为:“本案争议商标使用时间较长,已经建立一定的市场声誉,相关公众能够以其识别商品来源,并不仅仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点。”这似乎又表明争议商标的文字部分“沩山”经过使用获得显著性。然而,标志或具有固有显著性,或无固有显著性,但经过使用而获得显著性,二者不可兼具。为此,最高人民法院的判决意见颇让人费解。我们认为,最高人民法院的这种法律意见很容易给注册商标申请审查造成混乱。对于含描述性文字的图文注册商标申请,商标局应要求申请人证明通过使用获得显著性,还是径直根据所含图形部分评价注册商标申请是否具有显著性?如为前者,本案初审法院和二审法院判决并无不妥。如是后者,则代表着描述性文字只要添加具有显著特征的图形,即可直接核准申请注册。并且,通过图文标志的组合使用,描述性文字可获得显著性。如此一来,《商标法》第十条第1款第(二)项的禁止性规定能够轻而易举地规避掉。