商标法与专利法著作权法的异质性,商标法语境下商标近似与混淆可能性关系的厘清

商标法与专利法著作权法的异质性

在知识产权领域中,著作权法、专利法尽管与竞争法在促进竞争方面也存在殊途同归的密切联络,但在与竞争法的联络方面,商标法与专利法、著作权法至少存在以下区别：第一,由于著作权主体与专利权主体并不都是经营者,许多情况下仅仅是1个产权人,因此,我们能够将专利法、著作权法理解为一种产权制度,这种产权制度在与竞争法的关系上与其他财产法并无不同,都应受竞争法的约束。与之相比较,商标权的主体则一定是经营者。尽管我国法律对商标注册申请人及商标经营者身份没有直接要求,但《商标法》第44条对商标使用的规定以及《商标法实施条例》第3条对商标使用的解释实际上暗含了对商标权人经营者身份的要求。或者说,注册商标申请人在注册商标以前可能还不是经营者,但在注册商标后要对商标进行经营性的使用或许可别人进行这样的使用。第二,商标权起源于制止不正当竞争诉讼。易言之,在商标权出现以前,对商标的保护已经开始。对商标的保护是制止不正当竞争的应有之义,同时也是制止不正当竞争的重要内容也就是说,商标权源于制止不正当竞争,商标法的制度价值也将服务于反不正当竞争。通过对专利权和著作权的起源进行考察,我们发现,对两者的保护是后于权利而存在的。专利权和著作权最初是以封建特权的形式出现的。据记载,1331年,英王爱德华三世曾授予佛兰德的工艺师约翰?卡姆比在缝纫与染织技术方面的特权。1421年,意大利佛罗伦萨的建筑师布鲁内来西被授予对其发明的“带吊机的驳船”拥有3年的垄断权。1602年,在“Darcyv.Alin案”中,英国法院首次以判例形式保护了一项1598年被授予的专利权。(1据考证,世界上最早的关于版权的特许令产生于中国。在北宋阶段,为保护《九经》的监本,朝廷曾下达“禁擅镌”的命令,即禁止别人未经国子监许可刻印《九经》,这实质上赋予了国子监对《九经》的专有出版权。晩清出版的叶德辉所著《书林清话》还引述了宋代则官府榜文中对有违“不许复板”禁令所规定的“追板劈毁”等制裁措施。215世纪末,威尼斯共和国授予印刷商冯施贝叶在威尼斯享有为期5年的印刷出版的专有权。从现有文献资料来看,尚未发现在以上特许权或“禁擅镌”之类的禁令颁布以前发生的关于保护著作权或专利权的判例的记载。第三,专利法和著作权法所保护的是一种智力成果。这种智力成果与创造者的智力劳动直接相关,是对其为技术或作品所投入的智力劳动和投资的一种制度回报。当然,这种制度回报也是基于一定的实用主义哲学,那么就是通过制度构建一种激励机制,使智力创造者有足够的动力进行再创造,产生更多更好的技术和作品,以此促进科学技术的进步和文化事业的繁荣。商标法所保护的并不是智力成果,从这一点而言,商标法与专利法、著作权法之间存在质的区别。商标法所保护的是商标商品经营者在经营过程中积累的竞争优势,这种竞争优势也可理解为消费者的注意力。确立商标权的目的是在法律上得以排除其他经营者对这种竞争优势的利用。因此,从实用主义哲学而言,构建商标制度的目的是确立竞争秩序——通过在商标领域明确正当竞争的内涵来制止不正当竞争。由于不正当竞争的主要表现形态就是借用别人商誉,借用别人商誉的表现形态通常体现为借用别人商标、商号、商品装潢等,但最主要的表现形式就是仿冒别人商标。在英美法系国家,商标保护是从假冒诉讼开始的,在大量的关于仿冒商标的不正当竞争诉讼中,法院积累了审理类似案例的丰富经验。时间一久,立法者将这些经验和成果通过成文法体现出来,就形成了商标法这样一部专门法。能够说,从商标权产生的源头来看,商标权产生的实质是法律对一种已然形成的竞争关系的确认,而专利权、著作权是法律对一种已然形成的智力成果权属的确认。

商标法语境下商标近似与混淆可能性关系的厘清

有学者在司法解释的基础上，并基于语义分析的径路对商标近似作出阐释，即指申请注册商标与诉争商标在商品的使用类别上相似，亦或者申请注册商标与诉争商标在音、形、义方面具有相似性。与此同时，世界各国或地区对侵犯商标权的判定标准存有三种不同的立法态度，即混淆可能性吸收相似性、混淆可能性内化于相似性、以相似性为基础而以混淆性为限定条件；并且，我国现行《商标法》第57条明确引入“混淆可能性”的判断标准。足以证明商标近似与混淆可能性之间存在较为密切的联络，以致于学理界与司法实务界时常难以明晰两者在判定侵犯商标权方面所能发挥的作用。判定侵犯商标权不能模糊商标近似与混淆可能性间的关系，倘使将混淆可能性作为商标近似的核心要素，实则导致判定侵犯商标权的立法语义重复冗长，不符合修法的基本要求。为保证立法语义的逻辑性，应当清晰界分商标近似与混淆可能性之间的联络。“目的是全部法律的创造者”，因而，考察商标法的立法宗旨，有助于我们明晰商标近似在商标法中的法律地位。商标法旨在防止消费者混淆，保护商标上凝聚的商誉。能够认为，判定侵犯商标权应当以诉争商标是否达到混淆消费者作为最核心的判断标准，那么商标近似仅是构成商标混淆的因素之一。因此，商标近似与混淆可能性在判定侵犯商标权方面应当有所区分。笔者认为，应当重新审视《商标法》第57条的立法语义，尽量将“混淆可能性”从商标近似判定过程中予以剥离，不再将混淆可能性作为商标近似的认定要件；质言之，在判定侵犯商标权问题方面应当秉持“商标近似→混淆可能性→侵犯商标权”的思维脉络。与此同时，判断商标近似剥离混淆可能性有助于商标法的稳定性与可预期性，有助于缓解商标法自身逻辑与实践间的冲突。