关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定,关于知识产权保护范围与效力的承诺

关于知名商品的名称、包装、装潢的特有性的认定

反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品名称等的“特有”，相当于商标法所规定的商标的“显著性”，主要是指区别商品来源的显著特性，或者说就是其区别性。据此，《解释》第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有名称、包装、装潢。”为便于认定特有性，《解释》参照商标法第十一条和第十二条有关不具有显著性的标志不能作为注册商标的规定，列举了四种不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢的情形，即（１）商品的通用名称、图形、型号；（２）仅仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的商品名称；（３）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（４）其他缺乏显著性的商品名称、包装、装潢。其中，第（３）种涉及功能性，不适宜排他性使用，因而不能获得特有性保护，而（１）、（２）、（４）种情形尽管本来不具有显著性，但经过使用取得显著特征的，能够认定为具有特有性。这种经使用而取得的显著性，就是所谓的取得第二含义或者其他含义，即在原来的意义之外获得了区别商品来源的标识意义。《解释》第二条第二款还对于正当使用做出了规定，即“知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以以及他特点，或者含有地名，别人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为”。这些都不是商业标识意义上的使用，不会与别人知名商品的特有名称、包装和装潢产生市场混淆，因而不构成不正当竞争行为。

关于知识产权保护范围与效力的承诺

１．关于版权保护的承诺。《ＴＲＩＰＳ协议》对版权的保护范围除去著作权以及著作邻接权、计算机程序及著作的租借权之外，还规定了表演者、唱片及录音制品的制作者和广播组织权利。按照《ＴＲＩＰＳ协议》第１４条的规定，表演者有权禁止对其未曾录制的表演进行录制和复制，有权禁止以无线方式广播和向公众播出其现场表演；唱片、录音制品的制作者有许可或制止别人直接或间接复制其唱片、录音制品的制作者有许可或制止别人直接或间接复制其唱片、录音制品并获得报酬的权利；广播组织有权禁止未经其授权录制其广播、复制其广播作品、通过无线方式重播或广播及原样向公众播送其电视广播的行为。一些工作组成员对中国保护版权及相关权利的现行法律与《ＴＲＩＰＳ协议》的一致性标明关注。特别是成员们认为中国版权保护有必要澄清表演者和制作者的权利，使之与《ＴＲＩＰＳ协议》第１４条的要求相一致。除此之外，成员们认为有必要改进版权执法，明确规定保存证据（包含书面证据）的临时措施，以及阻止进1步侵权的救济措施。中国代表标明，认识到中国的版权法律与《ＴＲＩＰＳ协议》之间仍存在一些差距，《著作权法》的修改工作已经加快。拟议的修改将澄清使用录音制品的广播机构的付酬机制，还包含以下规定：计算机程序和电影作品的出租权、表演权、向公众传播权及相关的保护措施、数据库汇编保护、临时措施、提高法定赔偿金额及强化制止侵权行为的措施。中国代表承诺，中国的版权制度，包含《著作权法实施细则》和《实施国际著作权条约的规定》将被修改，以保证完全符合中国在《ＴＲＩＰＳ协议》项下的义务。２．关于商标权保护的承诺。中国入世工作组对中国商标权以及相关权利的保护提出如下质疑：第一，商标保护的国民待遇问题。一些工作组成员重申，对中国《商标法》某些规定是否对外国商标所有人提供国民待遇标明关注。他们指出，中国的法律要求外国商标所有人使用指定商标代理机构，而中国人能够直接向商标局申请；中国已对本国国民拥有的“驰名商标”提供保护，但未对外国人的驰名商标提供此种保护。第二，注册商标问题。按照《ＴＲＩＰＳ协议》第１４条，任何标记或标记的组合，只要能够使一企业的货物或服务区别于其他企业的货物或服务，即能构成商标。此类标记，特别是单词，包含人名、字母、数定、图案的成分和颜色的组合以及任何此类标记的组合，均应符合申请注册为商标的条件。但在中国的《商标法》中，上述有些标记包含能够区分商品服务的名称、字母、数字及颜色等均没有资格获得保护。除此之外，工作组成员指出，在中国，假如商标能否申请注册取决于使用，那么中国的商标法应明文规定，当1个没有显著性的商标基于使用取得了显著性，即有资格进行申请注册。工作组成员还指出，中国的法律未明确在当事人申请注册商标前并不要求商标的实际使用。第三，驰名商标的保护问题。中国入世工作组的成员们对中国的驰名商标保护问题，特别是那些未在中国申请注册的驰名商标的保护标明关注。中国的法律和法规未具体的明确1个商标是否为驰名商标的标准，因此成员们无法明确其是否符合《ＴＲＩＰＳ协议》第１６条的要求。按照《ＴＲＩＰＳ协议》第１６条第２款，在明确1个商标是否驰名时，各成员国应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包含在该成员国中因促销该商标而获得的了解程度。此外，中国已对本国国民拥有的“驰名商标”提供保护，但还未对外国人的驰名商标提供此种保护。工作组成员们还指出，中国商标法中的某些规定必须延伸到未申请注册的驰名商标。针对上述问题，中国代表标明，随着中国市场经济的发展和《ＴＲＩＰＳ协议》的进1步实施，中国的立法和执法部门也已经认识到，现行《商标法》在一些方面与《ＴＲＩＰＳ协议》和《巴黎公约》的要求还存在一定差距，并正准备修改现行《商标法》，以完全满足《ＴＲＩＰＳ协议》的要求。中国承诺将针对以下方面完善《商标法》：（１）增加三维标志、颜色组合、字母和数字作为注册商标的规定；（２）增加集体商标和证明商标包含地理标识的内容；（３）引入对官方标志的保护；（４）保护驰名商标；（５）加入优先权；（６）修改现行商标确权体制，并且在商标确权问题上为利害关系方提供寻求司法审查的机会；（７）打击一切严重侵权行为；（８）完善侵犯商标权赔偿制度。３．关于地理标志保护的承诺。《ＴＲＩＰＳ协议》第２２．２３和２４条对地理标志的保护作了系统的规定。按照《ＴＲＩＰＳ协议》，各成员方有义务为各利益方提供法律手段，防止在一种商品的名称或介绍中，使用任何手段明示或暗示该商品来源于1个非真实原产地的地域，导致公众对该产品的地域来源产生误解。各成员方应根据利益方的要求拒绝对假冒原产地商品的商标进行申请注册。协定特别规定，对葡萄酒和烈性酒使用并非真实产地的地理标识属侵权行为，协定提出要加强国际合作以保护地理标志。中国代表标明，国家工商行政管理局和中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局的有关规章对地理标志，包含原产地名称，提供了部分保护。中国入世工作组的成员注意到中国在保护地理标志方面取得的进展，重申中国立法与《ＴＲＩＰＳ协议》（第２２．２３和２４条）所规定的义务相一致的重要性。中国代表承诺，修改后的《商标法》将对地理标志保护作出专门规定，中国将完成遵守《ＴＲＩＰＳ协议》关于地理标志的有关条款的意愿。４．关于专利保护的承诺。中国就《专利法》和专利保护的承诺包含以下两方面：第一，关于专利授予的条件。《ＴＲＩＰＳ协议》第２７条第２款有关专利的授予条件规定：“各成员国可拒绝对某些发明授予专利权，如在其领土内阻止对这些发明的商业利用是维护公共秩序或道德，包含保护人类、动物或植物的生命或健康或避免对环境造成严重损害所必需的，只要此种拒绝授予并非仅由于此种利用为其法律所禁止。”中国《专利法》第５条与上述条款存在字面上的差异。中国代表认为，在实践中，在审查专利申请时，对“违反国家法律”的解释被限定为，“假如中国法律禁止销售某种专利产品、或禁止销售以某种已获专利的方法生产的产品，则不能依据《专利法》第５条对该产品的发明或该生产方法的发明拒绝授予专利权”。因此，实质上，中国所适用的《专利法》第５条与《ＴＲＩＰＳ协议》并没有区别。尽管如此，中国代表承诺，中国将修改《专利法实施细则》，以保证这一规定的执行与《ＴＲＩＰＳ协议》第２７条第２款完全相符。第二，关于强制许可的条件。工作组成员注意到中国对专利强制许可方面有关规定改进，要求进1步澄清受《专利法》强制许可规定制约的事项。因此，中国代表承诺，中国将修改《专利法实施细则》，以保证强制许可符合下列条件：（１）仅有在有兴趣的制造商在使用以前已经按合理商业条款和条件努力从权利持有人处获得授权，但在合理的时间内未获得成功的情况下，方可容许强制许可，但在全国处于紧急状态或在其他极端紧急的情况下，或在公共非商业性使用的情况下，以尽快通知权利持有人为前提，可不受上述要求的限制实施强制许可。这一规定与《ＴＲＩＰＳ协议》第３１条（ｂ）款相一致。（２）在每一种情况下应向权利持有人支付适当报酬，同时考虑授权的经济价值。这一规定与《ＴＲＩＰＳ协议》第３１条（ｈ）款相一致。（３）任何此种使用的授权应主要为供应授权此种使用的成员国的国内市场。这一规定与《ＴＲＩＰＳ协议》第３１条（ｆ）款相一致。（４）假如是半导体技术，则使用的范围和时间仅限于公共非商业性使用，或用于补救经司法或行政程序明确的限制竞争行为。这一规定与《ＴＲＩＰＳ协议》第３１条（ｃ）款相一致。５．关于未披露信息保护的承诺。《ＴＲＩＰＳ协议》第３９条第３款要求，各成员国在审批新型化学药品或农业化学物质产品时，对要求提交的未披露的实验数据或其他数据，应给予保护，并防止不正当的商业使用，为保护公共利益所必需的情况除外。一些工作组成员对中国上述未披露试验数据和其他数据提供的保护标明关注。工作组成员指出，中国的法律尽管似乎禁止政府官员披露信息，可是并未实现《ＴＲＩＰＳ协议》第３９条第３款的要求，也没有包含关于防止不正当商业利用规定。一些成员要求中国在其法律和法规中明确规定，中国将防止为获得使用新化学成分的药品或农业化学物质的销售许可而提交的未披露试验数据或其他数据受到不正当商业利用，规定在数据提交人得到销售许可之日起至少６年内，除提交此类数据的人以外，任何人未经最初提交数据的人许可，不得以此数据为基础申请产品的销售许可。中国代表承诺，为遵守《ＴＲＩＰＳ协议》，中国将对为申请使用新化学成分的药品或农业化学品的销售许可而按要求提交中国主管机关的未披露试验数据或其他数据提供有效保护，以防止不正当商业利用，但披露这些数据是保护公共利益所必需的或已采取保护措施防止该数据受到不正当商业利用情况除外。为未披露信息提供的保护包含，采用并制定法律和法规，以保证自中国政府向数据提供者授予销售许可之日起至少６年内，除数据提供者外，未经数据提供者容许，任何人不得以该数据为基础申请产品销售许可。在此期间，对于任何第2个申请销售许可的人，仅有当其提交自己的数据时方可被授予销售许可。所有使用新化学成分的药品或农业化学物质均可受到此种数据保护，无论其是否受专利保护。６．关于控制滥用知识产权的措施的承诺。《ＴＲＩＰＳ协议》第４０条授权各成员国方对滥用知识产权的限制性商业行为，包含独占性回授条件、不容许被许可方的有效性质疑和强制性一揽子许可等，采取防止和控制措施，并要求成员国方之间为制止或控制知识产权的滥用行为加强有效磋商和合作。一些工作组成员对中国关于控制限制竞争的许可行为或条件的规则与《ＴＲＩＰＳ协议》第４０条下的义务的一致性标明关注。对此，中国代表承诺，中国的立法将遵守《ＴＲＩＰＳ协议》第４０条的义务，特别是与其他成员进行磋商的要求。中国代表还承诺，这些防止滥用知识产权的限制性商业行为的规则将普遍适用于所有知识产权。