在国知局对专利审查指南的相关规定进行的最近一次修改中，针对专利无效宣告程序中容许的修改方式，修改前后的专利审查指南做出了不同的规定。本文根据修改前后的专利审查指南的不同规定，结合专利无效的案件实例，对专利无效宣告程序中权利要求书容许的修改方式进行了探讨，以期为专利无效宣告程序的实务操作提供参考。
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刘佳，专利代理人，工学硕士。
技术领域涉及通信技术、计算机硬件和软件技术、互联网、数据处理、自动化控制等。在专利申请撰写、答复审查意见、专利的复审和无效等方面经验丰富。
引言
专利权人在撰写专利文件时往往无法全面了解申请日以前的现有技术，而实审阶段审查员往往也难以全面地指出专利文件中存在的问题，因此，授权专利的专利文本往往存在一些错误或问题。为了使得避免这些错误或问题，专利权人有时必须对授权专利的专利文本进行修改，以完善授权专利来应对已经出现或可能出现的无效风险，从而保持授权专利继续有效。
我国《专利法》第33条规定，申请人能够对其专利申请文件进行修改，可是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片标明的范围。我国《专利法实施细则》第69条第1款规定，在无效宣告请求的审查过程中，发明或者实用新型专利的专利权人能够修改其权利要求书，可是不得扩大原专利的保护范围。
可见，在目前的法律规定下，无效宣告程序是专利权人对授权专利的专利文本进行修改的唯一途径。对于授权专利，专利权人仅能够在专利无效宣告程序中对其权利要求书进行修改。然而，为了平衡专利权人与社会公众之间的利益，《专利审查指南》对无效宣告程序中权利要求书的修改方式进行了更多地限制，这使得专利权人难以最大限度地使用专利法实施细则第69条赋予的权利对授权专利的权利要求书进行修改。因此，对于无效宣告程序中权利要求书容许的修改方式，历来存在诸多争议。从专利权人的角度而言，更偏向于减少无效宣告程序中修改方式的限制。
审查指南修改前后的相关规定
最近，国家知识产权局对《专利审查指南》的相关规定进行了修改，其中就涉及到了专利无效宣告程序中权利要求书的修改方式[1,2]。
一方面，对于无效宣告程序中专利文件的修改，修改前后的审查指南对其修改原则做出了相同的规定，即，“发明或者实用新型专利文件的修改仅限于权利要求书，其原则是：（1）不得改变原权利要求的主题名称。（2）与授权的权利要求相比，不得扩大原权利的保护范围。（3）不得超出原说明书和权利要求书记载的范围。（4）通常不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征。
另一方面，对于无效宣告程序中专利文件的修改，修改前后的审查指南对其修改方式做出了不同的规定。其中，修改前的审查指南规定了，“在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式通常限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除，“权利要求的合并是指两项或者两项以上相互无从属关系但在授权公告文本中从属于同一独立权利要求的权利要求的合并。在此情况下，所合并的从属权利要求的技术特征组合在一起形成新的权利要求。该新的权利要求应当包含被合并的从属权利要求中的全部技术特征，在独立权利要求未做修改的情况下，不容许对其从属权利要求进行合并式修改。修改后的审查指南规定了，“在满足上述修改原则的前提下，修改权利要求书的具体方式通常限于权利要求的删除、技术方案的删除、权利要求的进1步限定、明显错误的修正，“权利要求的进1步限定是指在权利要求中补入其他权利要求中记载的1个或多个技术特征，以缩小保护范围。
关于“明显错误的修正
相对于修改前的审查指南，对于无效宣告程序中明确容许的权利要求书的修改方式，修改后的审查指南增加了明显错误的修正。笔者认为，审查指南的这一处修改，仅仅是对业内已经较为普遍的认知和实务操作经验进行了明确。
一方面，修改前的审查指南，对于无效宣告程序中权利要求书的修改方式，仅仅是“通常性的限制而并非“绝对性的限制。修改权利要求书的具体方式仅仅是“通常限于权利要求的删除、合并和技术方案的删除，但并没有排除其他修改权利要求的方式。可见，即使在修改前的审查指南中，在无效宣告程序中针对权利要求的明显错误进行修正，也并非绝对不容许的修改方式。
另一方面，从历史的实务操作经验来看，对于在无效宣告程序中修正明显错误的修改方式，专利复审委员会历来持有比较开放的态度。即使在审查指南修改以前，为了避免对现有技术作出足够贡献的授权专利因存在撰写瑕疵而被宣告无效，专利复审委员通常也不会禁止这种针对明显错误的修改方式。例如，针对专利号200420090432.8的授权专利，专利权人在无效宣告请求阶段以笔误为由将权利要求4中的“移动杆（421）修改为“牵引杆（421）。在该案的无效宣告请求审查决定[3]中，合议组认为，根据本专利的说明书及说明书附图，能够明确看出附图标记“421处的部件为牵引杆，也就是说，本领域技术人员能够直接、毫无异议地明确原权利要求4中的“移动杆（421）应为明显笔误，其应当为“牵引杆（421），因此，合议组接受了专利权人的修改。又如，针对专利号02220541.1的授权专利，专利权人在无效宣告请求阶段将无效阶段对原权利要求3进行修改时删除了原权利要求3中的“且与下座板铰链这一特征。在该案的无效宣告请求审查决定[4]中，合议组认为，被删除的特征“且与下座板铰链本身在原权利要求1和3中属于重复限定，这一特征的删除并未使得修改后的权利要求扩大原权利要求的保护范围，也未超出原说明书和权利要求书记载的范围，并且还有助于使修改后的权利要求更清楚简明，因此，合议组接受了专利权人的修改。
关于“权利要求的进1步限定
相对于修改前的审查指南，对于无效宣告程序中明确容许的权利要求书的修改方式，修改后的审查指南将“权利要求的合并替换成了“权利要求的进1步限定。笔者认为，审查指南的这一处修改，使得专利权人在无效宣告程序中拥有了更多的方式对权利要求书进行修改。
举例而言，假设存在这样1个授权专利，其权1包含有ABC4个技术特征，其权2包含有DE两个技术特征，其权3包含有FG两个技术特征。在审查指南修改以前，无效宣告程序中明确容许的修改方式，能够是将权2中的DE整体地合并到权1，也能够是将权3中的FG整体地合并到权1，还能够是将权2中的DE和权3中的FG都合并到权1。可是无效宣告程序中明确容许的修改方式，并不包含将D合并到权1而E没有合并到权1，也不包含将F合并到权1而G没有合并到权1。在审查指南修改以前，若专利权人在无效宣告程序中做出了上述不属于明确容许的修改方式，合议组能够拒绝接受。在审查指南修改之后，无效宣告程序中明确容许的修改方式，包含将D合并到权1而E没有合并到权1，也包含将F合并到权1而G没有合并到权1，实际上，专利权人在无效宣告程序中能够将DEFG这4个技术特征中的任意1个或多个合并到权1。
必须说明的是，尽管修改后的审查指南将权利要求的进1步限定纳入了无效宣告程序中容许的修改方式，但笔者认为，在无效宣告程序中，专利权人以权利要求进1步限定的方式做出的修改是否应当被接受，还要考虑其他因素。一方面，在权利要求中补入其他权利要求的部分技术特征，以此所形成的技术方案并不必然记载在本专利原始公开的说明书和权利要求书中，也即，这种修改有可能是超范围的修改，不满足专利法第33条的规定。另一方面，在权利要求中补入其他权利要求的部分技术特征，以此所形成的技术方案有可能保护范围不清楚，也有可能得不到说明书支持，也即，这种修改有可能不满足专利法第26条第4款的规定。再一方面，在权利要求中补入其他权利和要求的部分技术特征，以此形成的保护范围并不必然比原权利要求的保护范围更小，也就是说，这种修改有可能扩大了原权利要求的保护范围，不满足专利法实施细则第69条的规定。正是如此，修改后的审查指南提及到权利要求的进1步限定时，还特别限制了，在权利要求中补入其他权利要求的技术特征，要用以缩小保护范围。有此可见，专利法第33条、专利法第26条第4款和专利法实施细则第69条都应当作为这种修改是否能够被接受的考虑因素。
除此之外，相对于权利要求的合并而言，权利要求的进1步限定这种修改方式，能够使得专利权人在无效宣告程序中修改的权利要求相对于原权利要求出现更复杂的转变。对于专利权人做出的复杂修改，按照修改后审查指南的规定，请求人能够进1步补充更多的证据和无效理由。能够预见的是，今后专利无效的案情将会更为复杂。
关于其他可能的修改方式
无论是修改前的审查指南还是修改后的审查指南，都没有明确容许在无效宣告程序中以说明书内容对权利要求做进1步的限定。而一直以来都有观点认为，在无效宣告程序中不容许专利权人以说明书的内容对权利要求做进1步限定的修改，也就是说，说明书的内容补入权利要求的修改方式，是无效宣告程序中禁止的修改方式。对此，笔者有不同意见。
笔者认为，无论是修改前的审查指南还是修改后的审查指南，对于无效宣告程序中权利要求书的修改原则和修改方式，都仅仅是“通常性的限制而并非“绝对性的限制。除了“通常限于的修改方式，修改前后的审查指南都没有排除其他修改权利要求的方式。而修改原则仅仅是“通常不得增加未包含在授权的权利要求书中的技术特征，但审查指南并未排除在权利要求中增加说明书内容的修改方式，这种修改方式并非绝对不容许的。
此外，从历史的实务操作经验来看，在无效宣告程序中以说明书内容对权利要求做进1步限定的修改方式，曾多次被最高法院和专利复审委员会接受过。
例如，针对专利号03150996.7的授权专利，在授权文本的权利要求1中记载了，“一种复方制剂，其特征在于该制剂是以重量比组成为1∶10－30的氨氯地平或氨氯地平生理上可接受的盐和厄贝沙坦为活性成份组成的药物组合物。专利权人在无效宣告请求阶段按照说明书记载的内容将权利要求1中的 “1∶10－30修改成了“1∶30。 在该案的最高法院行政裁决书[5]中，最高法院认为，一方面，1∶30这一具体比值在原说明书中有明确记载，因此，将权利要求修改为1∶30既未超出原说明书和权利要求书记载的范围，更未扩大原专利的保护范围，另一方面，本专利权利要求仅有占比这1个变量，此种修改使本专利保护范围更加明确，不会造成保护范围模糊不清等不利后果，再一方面，此种修改既不会使专利权人通过事后修改的方式把说明书中无法体现的技术方案纳入到本专利的权利要求中，也不会损害专利保护范围的稳定性，又再一方面，假如仅以不符合修改方式的要求而不容许此种修改，就会使得在本案中对修改的限制纯粹成为对专利权人权利要求撰写不当的惩罚，缺乏合理性，况且，《审查指南》除了“通常限于的修改方式，并未绝对排除其他修改方式。基于以上几个方面，最高法院接受了此种基于说明书内容对权利要求进1步限定的修改。
又如，针对专利号03139760.3的授权专利，在授权文本的权利要求1中记载了，“一种具有分化和抗增殖活性的苯甲酰胺类组蛋白去乙酰化酶抑制剂，其特征在于，该化合物的结构通式如下所示：通式I（略），通式I标明马库什化合物。专利权人在无效宣告程序中按照说明书的记载将权利要求1中的马库什化合物修改成了一种具体化合物，即N-(2-氨基-4-氟苯基)-4[N-(3-吡啶丙烯酰基)氨甲基] 苯甲酰胺。在该案的无效宣告请求审查决定[6]中，合议组认为，一方面，专利权人修改的具体化合物，其制备、确认以及用途和使用效果在说明书中已经清楚、完整地予以公开，且是本专利唯一既给出了制备方法又确认了活性效果的具体化合物，可见，该具体化合物不仅在本专利说明书中有明确记载，并且是本专利的发明核心所在，并在原权利要求的保护范围之内，因此，容许上述修改不会带来公示性方面的问题，这并不违背专利审查指南对修改方式进行限制的初衷，另一方面，对无效宣告程序中权利要求的修改方式，审查指南尽管强调了“通常限于的修改方式，但并未排除存在其他修改方式的可能性，再一方面，假如容许此种修改，则能够更充分体现专利制度鼓励发明创造的立法本意，并有助于专利确权程序在评判专利的技术贡献时聚焦发明实质。基于以上几个方面，合议组接受了此种基于说明书内容对权利要求进1步限定的修改。
通过以上两个案例能够看出，在无效宣告程序中以说明书内容对权利要求书做进1步限定的修改方式，并非不可接受。实际上，对于此种修改，最高法院和专利复审委员会都会参考一些因素来明确是否接受，只是两者参考的因素有所不同。最高法院主要是依据此种修改是否在原说明书中有明确记载、是否扩大原专利的保护范围、是否会造成专利保护范围不清楚、是否会将原说明书中无法体现的技术方案补入权利要求以及是否损害专利保护范围的稳定性来明确是否接受此种修改。但专利复审委员会更为严格，主要依据此种修改是否在原说明书中有明确记载、是否为发明核心、是否在原专利的保护范围之内、是否带来公示性问题、是否体现鼓励发明创造的立法本意以及是否有助于聚焦发明实质来明确是否接受此种修改。
相较而言，笔者更认同最高法院的观点。原因在于，审查指南对无效宣告阶段修改方式的限制，其初衷是要维持专利保护范围的稳定性，以避免公众因无法预见已授权专利的修改而受到损失。而授权专利的原说明书是已向公众公开的内容。以原说明书的内容对权利要求进行修改，修改后权利要求的技术方案是原说明书明确记载的方案，则公众从已公开的原说明书中应当能够获知。也就是说，此种修改是公众能够预见的。只要此种修改不会扩大原专利的保护范围，则公众原本为避免侵权而实施的规避方案在此种修改之后也不会落入修改后权利要求的保护范围，因此，公众的利益并不会被此种修改所损害。故笔者认为，对于无效宣告程序中以说明书内容对权利要求做进1步限定的修改，若修改后的权利要求是原说明书中明确记载的技术方案、修改后的保护范围不会扩大原专利的保护范围并且修改后的保护范围清楚，此种修改就能够被接受。除此之外，从本次审查指南的修改来看，无效宣告程序中专利文件的修改方式将更为开放，因此，有理由相信，今后专利复审委员会在实务操作中对以说明书内容对权利要求做进1步限定的修改方式可能会持更为开放的态度。
参考文献：
[1] 2010版专利审查指南. 北京：知识产权出版社，2009.9
[2] 关于修改<专利审查指南>的决定(2017)(国家知识产权局令第74号)
[3] 专利复审委员会第15948号无效宣告请求审查决定
[4] 专利复审委员会第7056号无效宣告请求审查决定
[5] 最高法院(2011)知行字第17号行政裁决书
[6] 专利复审委员会第24591号无效宣告请求审查决定
