专利法第22条第三款(专利法第22条第3款)

近期有很多网友向我们询问有关专利法第22条第三款的问题，抱着严谨的求知态度，我们整理了很多相关知识，甚至本次对于专利法第22条第3款的问题也有做详细解答。这也充分说明了大家在这一块的知识可能略有缺乏，不过没关系。本篇内容将通过文章的形式来为大家解疑答惑，也希望本次的讲解对您有很大的帮助！接下来就随小编一起看看吧。

审查意见 不具备专利法第22条第3款规定的创新性 还有可能授权么

有可能。如果审查意见不是认为所有权利要求都不具备创新性，那么没有指出不具备创新性的权利要求可以被授权，或者从说明书中补入现有技术中没有的新特征到权利要求中也可能授权，最后，如果审查意见有说得不合理的地方，经争辩后也有可能授权。

专利法22条3款 内容是什么

专利法22条3款是实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

《中华人民共和国专利法》第二十二条　授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

扩展资料：

《中华人民共和国专利法》第二十六条　申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。

说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。

参考资料来源：百度百科——中华人民共和国专利法

专利法第二十二条第三款 怎么回复

三、本条第三款对“创造性”的含义作了规定，即指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

1.判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准，是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。所谓“突出的实质性特点”，是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。如果通过以上方式就能得到该发明，则该发明就不具备突出的实质性特点。所谓“显著的进步”，是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步。具体包括：（1）发明解决了人们一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术难题；（2）发明克服了技术偏见；（3）发明取得了意料不到的技术效果；（4）发明在商业上获得成功。

2.判断一项申请专利的实用新型是否符合创造性的标准，相对于发明专利来讲，要求要低一些，只要该实用新型有实质性特点和进步即可，不要求“突出”和“显著”。

怎么判断专利的类型？

该怎么确定专利申请类型?我国的专利有三种,即发明专利、实用新型专利和外观设计专利.高校科研人员、企业技术人员及有关人士在取得发明创造之后,往往对申请哪种专利类型更适合感到犹豫不定,甚至延误了申请专利的时机.选择专利类型主要需要考虑的因素有保护范围、保护时间、发明的高度、保护的特征申请专利所需的手续和费用等.

该怎么确定专利申请范围:

1根据保护范围旋转

发明专利、实用新型和外观设计专利都有一个保护范围,依专利法实施细则第二条规定:专利法所称发明是指对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案;实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案;外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计.对发明专利来说,它是利用了自然规律而取得的发明创造,而不仅仅是揭露自然界中原来存在但人们尚未认识的东西,它既可以是产品,也可以是方法.而实用新型专利则必须是产品,但中国专利局27号公告规定下述范围的发明创造不授予实用新型专利权,即:各种方法、产品的用途;无确定形状的产品,如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料;单纯材料替换的产品以及用不同工艺生产的同样形状、构造的产品;不可移动的建筑物;仅以平面图案设计为特征的产品,如棋牌等;.由两台或两台以上的设备组成的系统,如电话网络系统、上下水系统、采暖系统,楼房通风空调系统、数据处理系统、轧钢机、连铸机等;单纯的线路,如纯电路、电路方框图、气动线路图、液压线路图、逻辑方框图、工作流程图、平面配置图以及实质上仅具有电功能的基本电子电路产品(如放大器、触发器);直接作用于人体的电、磁、光、声、放射或其结合的医疗器具.实用新型专利保护的是具有固定形状或结构的产品.对于外观设计专利来说,它保护的载体必须是产品,而下列产品不能作为外观设计的载体:建筑物、桥梁等不能在工厂组装的固定物;气态液态、粉末状、颗粒状等没有固定形状的物质;产品不能单独出售或使用的部分;不能用视觉或肉眼判断的物品,如集成电路等.除上述四项内容外的产品的外形、色彩和图案等都可申请外观设计专利,它可以是平面设计,也可以是产品的立体造型,它不涉及内部结构的任何细节,例如一种花瓶式室内电视天线,外观设计保护的只是这种天线的外形设计而不是它的结构特征.

专利类型有三种,怎么确定专利申请类型?

2对于需要保护的时间选择

对于一些既可申请发明专利,又可申请实用新型专利的产品设计来说,则可预测该产品的市场寿命.如果产品有较大的经济效益,且投资大、开发试验周期长、市场寿命较长,需要保护的时间较长,如10年以上时,可申请发明专利,争取较长的保护期,如药品类等.如果产品易仿制、更新换代周期不长、市场寿命短,保护期限短于10年,这时申请实用新型专利较好,如日用品类.而且实用新型专利申请程序简单、授权快,能很快取得保护.

3根据发明高度选择

对于一件既可申请发明专利、又可申请实用新型专利的发明创造,应当从发明的创造性高度去分析选择.按我国专利法第22条第三款规定:创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步.由此可看出实用新型基本符合条件就可以.因此对发明水平较高、有显著进步的发明创造可以选择申请发明专利,对发明水平一般,基本上符合专利性条件的、且申请发明专利授权可能性不大的发明创造,则可申请实用新型专利,如一些技术改革、设备改进等.

专利类型有三种,怎么确定专利申请类型?

4根据申请的手续费和费用选择

为取得一项发明创造的专利权,就要向专利局进行申请,并缴纳一定的费用.对于可申请两种类型专利的发明创造,申请人可根据自己的经济状况和手续的繁简来选择专利类型.如对于既能申请发明专利也能申请实用新型专利的发明创造,如果申请人经济状况困难,难以支付较多的专利费用,则可选择申请实用新型专利.假若要取得发明专利权,至少要交申请费、申请维持费、实质审查请求费、年费、复审费等费用,它的数额远高于申请实用新型的专利费用,而且发明专利审批周期长,手续也复杂得多,若想早日取得专利权和节约费用,就不宜选择申请发明专利.又如,对于单就产品外形而言,申请外观设计专利比申请实用新型专利的手续要简单得多,只要几张照片和图片,必要时附简要说明即可,而且费用低、授权快.当然,对于一些非常重大的、划时代的或具有开创性的发明创造,不应因手续简单和费用低去申请实用新型或外观设计专利,而应去申请发明专利.

5根据要求保护的特征作出选择

一件专利有时既可以申请实用新型专利,也可以申请外观设计专利,这时要看权利要求侧重哪方面的特征,假若需对一种产品的形状进行保护,那么就要看一下形状的改变是产生了美感效果还是产生了技术效果.例如"十二生肖开罐刀",对其技术效果的刀口形状的改进无疑是实用新型,如果改进之点不是刀口形状,而是刀把的十二生肖形状,产生的也仅仅是美感效果,那么这种设计属外观设计专利的保护范畴.如果刀把形状的改进不仅产生了美感效果,同时也为了使用方便、省力,这种改进也产生了技术效果,所以也可以申请实用新型专利,在这种情况下申请人既可以选择申请实用新型,也可以申请外观设计,或者还可以同时申请两种专利

申请专利可以更好地保护发明人的知识产权,鼓励人们进行创新.专利类型是值得申请人考虑的问题.以上简要地总结了选择专利类型时需要考虑的几个因素.实际上还有其他一些值得考虑的因素,在此不能全部列举.在实际申请中,要结合自己的实际情况,根据保护的需要,选择合适的专利类型.做到既能很好地保护知识产权,又不浪费不必要的精力和费用等.

发明专利答复技巧之八:不具备创造性

如果审查员指出，某一项权利要求不具备《专利法》第22条第3款规定的创造性，则申请人应当针对具体情况分别处理，或者修改权利要求，或者陈述权利要求所限定的技术方案具备创造性的理由。

对有关创造性规定的理解，申请人需要仔细研究《专利审查指南》第二部分第四章第3.2节的具体内容。通常，审查员在分析权利要求是否具有创造性时，会采用该部分所述的“三步法”：

第一步，确定最接近的现有技术；

第二步，确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题；

第三步，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

此外，在分析权利要求的创造性时，审查员通常会采用《专利审查指南》中设立的辅助审查基准，即判断权利要求限定的发明是否解决了人们一直渴望解决但始终未能获得成功的技术难题；是否克服了技术偏见；是否取得了预料不到的技术效果；或者是否在商业上获得了成功。

申请人在答复有关创造性的问题时，同样可以借鉴上述?“三步法”的实质，判断审查员的意见是否合理，从而在意见陈述中作出妥当的答复。一般步骤如下：

首先，判断审查员作为审查基础的对比文件是否公开了与本发明最为接近的现有技术。

其次，如果审查员作为审查基础的对比文件确实为与本发明最接近的现有技术对比文件，则应当找出权利要求与该对比文件相区别的技术特征，分析这些区别特征带来了哪些技术效果、解决了哪些技术问题、对现有技术作出了哪些改进。

再次，在确定了区别特征和实际解决的技术问题后，接下来就要判断权利要求限定的技术方案是否显而易见。

判断是否显而易见的具体方法是：查看审查员引用的另外一篇或者多篇对比文件是否给出了一种启示，根据该启示，本领域技术人员可以将该区别特征应用到该最接近的对比文件中，以解决该最接近的对比文件中存在的技术问题，取得本发明的技术效果，从而形成本申请权利要求限定的技术方案。如果不存在这样的启示，则权利要求限定的技术方案具备专利法规定的创造性，此时可以不对权利要求进行修改，但应当向审查员陈述意见，详细说明支持自己观点的理由，必要时还应当争取与审查员会晤的机会，努力说服审查员改变其观点，接受申请人关于权利要求具有创造性的意见。如果经过分析发现审查员的理由较为充分，不对权利要求进行修改则难以说服审查员时，就应当按照审查员的建议，或者根据本发明的实际情况，对权利要求进行修改。

在对权利要求进行了修改后，必要时还要对说明书的发明名称、技术领域、背景技术、发明内容以及说明书摘要等部分作适应性修改。

论述授用专利的条件

专利法第三十九条和第四十条分别对发明专利、实用新型专利以及外观设计专利的授权条件作了明确规定：

“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的”、“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的”应当被授予专利权。

什么是所述的“驳回理由”？在专利法实施细则第五十三条中，对此作了具体规定。其中既包括申请文件中形式方面的缺陷，也包括实体方面的缺陷。

在审查过程中，原始专利申请文件撰写方面的缺陷有些是可以通过修改的方式予以克服的，例如：“权利要求书得不到说明书的支持”、“独立权利要求缺少必要技术特征”等缺陷，这些都可以通过修改权利要求书得以弥补；但也有一些缺陷是无法通过修改的方式加以克服的，例如：说明书如果存在“公开不充分”的缺陷，就无法通过修改的方式予以克服。

实体方面的缺陷，多指一项专利申请不符合专利法第二十二条第二、三、四款的规定，即所述的技术方案缺乏“三性”——“新颖性”、“创造性”或“实用性”。

“新颖性”、“创造性”和“实用性”是专利法中三个重要的基本概念，在人民法院审理的专利行政诉讼案件中，也以涉及“新颖性”、“创造性”或“实用性”的案件居多。所以，我们首先应当对这三个基本概念有正确的理解。以下对专利的“三性”分别作简要解释。

（一）新颖性

我国专利法第二十二条对于“新颖性”作了如下规定：

“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

就文字而言，上述规定并不难理解。但如何正确把握该文字所表达的法律含义，以及如何将此判断标准恰当的运用到具体案件中却并非一件易事。德国专利局的一位资深审查员就曾经说过：“新颖性”是“三性”判断中最容易的、但也是最难的问题。

在上述新颖性的定义中，包含了以下三个重要的内容：

1. 判断新颖性的标准是：看要求保护的技术方案与“现有技术”中的某一个方案是否属于“同样的”技术方案；

2. “现有技术”的范围包括：申请日之前在国内、外出版物上已经被公开的技术，以及申请日之前在国内已经被公开使用或者以其他方式为公众所知的技术（“相对新颖性”）；

3. 如果在中国还存在他人的一份同样的专利申请，其申请日早于某一申请的申请日、但公开日却晚于某一申请的申请日，则他人的这份专利申请可以影响某一专利申请的“新颖性”（但不能影响其“创造性”），即我们通常所说的“抵触申请”。

对于以上三项内容，有两个问题需要作进一步的解释和说明。

（1）什么是“新颖性”中所称的“同样的”？

在国家知识产权局制定的《审查指南》第二部分第三章中，对“同样的技术方案”作了如下的解释：

“被审查的发明或者实用新型专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布的发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型”。

请注意“实质上相同”这几个字。什么是“实质上相同”？审查指南又以举例（非穷举）的方式作了进一步解释：

上位概念与下位概念相比，下位概念可以破坏上位概念的新颖性（下位概念与上位概念“实质上相同”），但上位概念不可以破坏下位概念的新颖性（例如“金属”与“铜”的关系，铜可以破坏金属的新颖性，但金属不能破坏铜的新颖性）；

惯用手段的直接置换不具备新颖性（例如用螺钉替代螺栓的方案不具备新颖性）；以及

不同的数值范围也可能影响新颖性（例如厚度范围180－250毫米可以破坏厚度范围为100－400毫米的新颖性）等。

借助于审查指南的上述解释使我们理解到：专利法中所称的“新颖性”与我们通常所说的“相同”与“不相同”并不是一回事。如果两个技术方案“完全相同”，自然不具有新颖性；如果两个技术方案“不完全相同”，只要两者的“技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同”，也会影响新颖性。

由此不难看出：我国专利法第二十二条第二款用“同样的”一词对专利的“新颖性”进行定义并不准确，审查指南已经赋予其一种新的含义了。

为了便于我们正确理解专利法中“新颖性”的内涵，在此不妨参考一下欧美专利法中对“新颖性”的定义。

在美国专利法第102条中，将“新颖性”定义为“发明在国内（不）被他人所知或所用，在国内外未被授予专利或在出版物中被公开”；

欧洲专利公约对“新颖性”的定义是：“发明未构成现有技术的一部分则被认为具有新颖性”。

相比之下，国外的定义方式与我国的定义方式存在明显差异，它们并不以 “同样的”作为“新颖性”的判断标准。

我们可以借助于一个简单的例子来说明“属于现有技术”与“同样的”这两个概念之间的区别：

现有技术中在先公开了一种带盖的杯子，它由杯体、杯把和杯盖组成（即该杯子包括A、B、C三个技术特征）；

申请专利保护的杯子不带盖，仅由杯体和杯把组成（该杯子包括A、B二个技术特征）。

带盖的杯子与不带盖的杯子相比，两者应当属于“不相同”的杯子。但是不带盖的杯子只不过是带盖的杯子中的一部分，随着带盖杯子的公开，不带盖的杯子也已经处于被公开的状态了。所以尽管带盖的杯子与不带盖的杯子并“不相同”，但我们却可以说不带盖的杯子已经“被现有技术（带盖的杯子）公开了”或者说不带盖的杯子已经“属于现有技术”的范畴了，故不带盖的杯子不具有新颖性。

为了使我国专利法对“新颖性”的定义更加严密准确，在国家知识产权局提交的第三次“专利法”修订草案送审稿中，对“新颖性”的定义作了重要修改，用“不属于现有技术”取代了“同样的”这一判断标准。

（2）关于上述第3项内容中的“他人”

对于“抵触申请”，我国的规定也与国外大多数国家不同——“也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中”一语中的“他人”就是我国专利法中所特有的。用“他人”将专利申请人“本人”排除在外，就意味着专利申请人本人的在先专利申请（例如一项实用新型申请）只要尚未被公开，就不影响其就该申请的内容继续提出其它专利申请（例如一项发明专利申请）。

基于专利法中的这一特殊规定，在我国不少申请人出于实际利益考虑往往就同一项发明创造既申请了实用新型也申请了发明专利。为了防止“重复授权”，在审查指南中也作了相应规定——如果申请人的实用新型专利申请在先已经被授予了专利权，随后其发明专利申请要想获得专利权，申请人必须放弃在先获得的实用新型专利权，以符合实施细则第十三条的规定（“同样的发明创造只能被授予一项专利”）。

目前，业界对于实施细则第十三条存在两种不同的理解：

一种观点认为：“同样的发明创造只能被授予一项专利”是指“同样的发明创造只能被授予一次专利权”，即一项专利不能二次授权。按照这种观点，即使申请人就同一项发明创造提出了实用新型和发明两项专利申请，他也只能有一次授权机会——其实用新型一旦被授予了专利权，其发明专利申请就不可能再获得专利权；

另一种观点则认为：“同样的发明创造只能被授予一项专利”是指不允许“两项权利并存”，即这两项专利申请可以先后被授予专利权，但是不允许两项专利权同时存在。

前一种观点的提出，主要是考虑到“二次授权”有可能导致“专利保护期不合理的延长”，但这种观点缺少相关的法律依据；后一种观点目前被专利申请人及国家知识产权局所普遍接受，其法律依据就是专利法第二十二条对于“新颖性”所作的规定——“他人”的引入就是为现行的操作方式所开的绿灯。

上述矛盾的最终解决恐怕还有待于专利法的进一步完善和修改。

（二）创造性

我国专利法第二十二条对于“创造性”作了如下规定：

“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”

什么是“突出的实质性特点和显著的进步”、什么是“实质性特点和进步”？它们两者有何关系？与国外所称的“非显而易见性”又有什么关系?在操作过程中这始终是一些困扰大家的难题。

《审查指南》第二部分第四章中对“突出的实质性特点”作了如下的解释：

“判断发明是否具有突出的实质性特点，就是要判断对本领域的技术人员来说，要求保护的发明相对于现有技术是否显而易见。如果要求保护的发明相对于现有技术是显而易见的，则不具有突出的实质性特点；反之，如果对比的结果表明要求保护的发明相对于现有技术是非显而易见的，则具有突出的实质性特点。”

由此可见，我国专利法中所称的“突出的实质性特点”应当等同于国外专利法中的“非显而易见性”，只不过用词不同而已。所以，在判断发明专利申请“创造性”的时候，其判断标准完全可以借鉴国外“非显而易见性”的判断标准。

为了便于“创造性”的判断，各国都制定了一整套的审查原则和判断标准。值得一提的是，欧洲专利局于90年代末引入了一种“问题——方案”的判断方法。这种判断方法经实践证明是行之有效的。该方法业已被我国专利局所接受，并被写入国家知识产权局的审查指南中，即简称的“三步法”。

“问题——方案判断法”主要包括以下三个步骤：

1. 从现有技术中选择一篇最接近的对比文件，该对比文件应当与该发明属于相同的技术领域、与之有相同或相似的发明目的，即解决的“问题”是相同的，并且包含了该发明最多的技术特征。

2. 将权利要求的技术方案与最接近的对比文件进行比较，找出其区别技术特征。再对这些区别技术特征进行分析，看它们分别带来了哪些技术效果，即解决了哪些技术“问题”。

3. 从这些“问题”出发，以现有技术中的其它对比文件为依据，对该技术方案是否具备“创造性”进行判断。这时，着重要考虑现有技术是否分别给出了解决这些“问题”的相同“技术方案”，通过“问题”与“方案”之间的关联性，判断本领域普通技术人员是否很容易想到用现有技术中的“方案”来解决所面临的这些“问题”，即判断将这些对比文件组合在一起是否“显而易见”。

下面结合一个实例，对“问题——方案判断法”作进一步解释性。

案例

一项发明要解决的技术问题是阻止离子射线对一集成电路的影响，其技术方案是将一集成电路密封在环氧树脂中，为了增加环氧树脂的防辐射能力，在环氧树脂中又添加了氧化铅的粉末。

其权利要求1为：

“1. 将一集成电路密封在环氧树脂之中，其特征在于：所述的树脂中含有氧化铅的粉末，所述密封层的厚度大于2毫米。”

现有技术中存在二份相关的对比文件：

对比文件A：为了改善集成电路热量的向外传导，在密封集成电路的环氧树脂中使用了铝粉或任何其他具有良好导热性能的惰性的粉末，所述的密封层的厚度小于2毫米。

对比文件B：使用一个铅盒对含有集成电路的电路板进行屏蔽，以防离子射线的影响，所述的铅盒也可以用含有氧化铅的涂层代替。

首先，按照“问题——方案判断法”对上述案例进行分析评判：

(1) 乍看起来，对比文件A可能更接近该发明，因为它的整体结构与该发明相近似。但是该对比文件A所要解决的技术问题与该发明并不相同——前者要解决的问题是改善集成电路热量向外传导的问题，而后者所要解决的问题是集成电路的防离子辐射问题。所以，从“问题”出发，最接近的对比文件应当选择B而不是A。对比文件B不仅涉及到对集成电路进行屏蔽、防止离子辐射的问题，而且公开了该发明的重要技术特征——以氧化铅为屏蔽剂。

(2)将该发明与对比文件B相比不难看出，虽然它们解决的“问题”是相同的，但它们却采用了不同的技术方案。对比文件B是将集成电路放入一个带有氧化铅粉末涂层的盒子中，而该发明则是将氧化铅粉末掺入环氧树脂中，用环氧树脂密封层代替盒子，这是该发明与对比文件B之间的区别技术特征。

(3) 以对比文件A和B为依据对权利要求1的“非显而易见性”进行判断。当一集成电路受到离子射线时，如何防止粒子射线对该集成电路的影响是该发明第一个需要解决的“问题”。针对该“问题”，本领域普通技术人员很容易检索到对比文件B。采用对比文件B的技术方案，虽然可以解决“防辐射”的问题，但是采用铅盒来密封集成电路，“体积过大”将是一个客观存在的新“问题”。这样，“密封体积过大”就成为本领域普通技术人员需要解决第二个“问题”。从该“问题”出发，本领域普通技术人员将会检索到对比文件A。在对比文件A中公开了一种用环氧树脂对集成电路进行密封的方式，采用“环氧树脂密封”显然可以缩小体积，由此解决对比文件B中所面临的第二个“问题”。

由于对比文件B可以解决“防辐射”的问题，而对比文件A又可以解决对比文件B中“密封体积过大”的问题，所以对本领域普通技术人员来说将它们两者结合在一起应当是显而易见的。而两者相结合之后的技术方案正是该发明权利要求1所述的技术方案。所以该发明权利要求1不具备“创造性”。

（三）实用性

专利法第二十二条第四款对“实用性”所作的定义是：

“实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果”。

我国对“实用性”的定义也与众不同。以“专利合作条约（PCT）”为例，与国外多数国家一样，在该条约中“实用性”被定义为“工业实用性”，“要求保护的发明若据其性质可以在任何一种工业中制造或者使用（从技术意义上来说），则认为其具有工业实用性”。（见《PCT国际检索和初步审查指南》第十四章14.01节）

相比之下，我国专利法对“实用性”的定义，除了强调在工业中能够制造或者使用之外，还要求“能够产生积极效果”。

什么是“能够产生积极效果”？实践中不少人将其与“技术进步”混同在一起，而且对“技术进步”作了狭义的理解。

例如，有人曾对一项“手动插秧机”的专利提出无效宣告请求。其理由是现有技术中已经有机械式插秧机了，与机械式插秧机相比，手动插秧机属于技术上的退步，由于其未产生积极效果，所以不具有“实用性”。

这显然是对“积极效果”的一种误解。就工作效率而言，手动插秧机可能不及机械式插秧机，但是“寸有所长、尺有所短”，在缺少外界能源的情况下手动插秧机却具有它独特的优势。这种优势也是一种“积极效果”。

还有人根据一项专利实施后所存在的缺点或带来了一些不利后果，请求宣告该专利权无效，其理由也是这些缺点导致该专利不具有“积极效果”，所以不具有“实用性”。这也是对“实用性”的一种误解。任何一种发明创造，有其利必有其弊，“求全责备”是对专利法第二十二条第四款中“能够产生积极效果”的一种错误解读。

为了消除误解，在审查指南中又对“积极效果”作了如下解释：

“具备实用性的发明或者实用新型专利申请的技术方案应当能够产生预期的积极效果。明显无益、脱离社会需要的发明或者实用新型专利申请的技术方案不具备实用性。”

这实际上是对“产生积极效果”的一种淡化。在判断一项专利申请是否具有“实用性”时，主要看其是否“可以在任何一种工业中制造或者使用”，这是国际上普遍被采用的标准。

（四）关于“本领域普通技术人员”

“本领域普通技术人员”是专利法中引入的一个十分重要的概念，它在现实生活中并不存在，是一个假想的人。专利法中以“本领域普通技术人员”作为“创造性”的判断主体。除此之外，在其它若干问题的判断中也要用到此概念。例如：在判断专利说明书是否“公开充分”、以及判断专利等同侵权时也都要用到它。所以，我们应当对“本领域普通技术人员”有正确的理解。

2001年之前，在中国专利局的《审查指南》中对这一概念的解释存在偏差，并由此产生了一些误导作用。虽然在2001年的《审查指南》中对“所属技术领域的技术人员”的解释进行了纠正，但目前在专利界，包括在专利局的审查员中，仍有不少人对此持有错误的理解，故有必要对此概念予以强调和澄清。

在中国专利局1993年修订的《审查指南》中，曾将“所属技术领域的技术人员”定义为：“所属技术领域的技术人员与审查员不同，他是一种假想的人。他知晓发明所属技术领域所有的现有技术，具有该技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力，他的知识随着时间的不同而不同”。

在上述规定中，“所属技术领域的技术人员”被定义为“知晓发明所属技术领域所有现有技术”的人，用当时审查员中流行的话来说就是：“本领域普通技术人员”对申请日之前的所有现有技术“无所不知、无所不晓”。

九十年代末曾经有一件名称为“汽缸串联四冲程往复式活塞内燃机”的发明专利申请，该专利申请涉及一种新式内燃机——将传统的并联式汽缸改为串联式汽缸。其说明书对技术方案的说明极其简单，仅仅说明了该内燃机采用的是一种串联式汽缸以及采用串联式汽缸后所带来的优点，而对这种内燃机其余部分与传统式并联汽缸内燃机的差别未作任何说明。其附图也仅为一幅极简单的示意图。在该专利申请的实质审查审过程中，实质审查员以“公开不充分”为由驳回了该申请，认为汽缸串联这一新的汽缸排列方式必然给这种内燃机的其他部分带来一些不同于传统汽缸并联内燃机的结构变化，例如发动机的配汽设计等，申请人应在说明书中对这些具体技术内容进行说明。收到驳回决定后，申请人即向专利复审委员会提出复审请求。审查后专利复审委员会维持了原驳回决定。

申请人不服专利复审委员会作出的复审决定，又向人民法院提起行政诉讼。在人民法院审理期间，申请人提供了一篇新检索出来的专利文献，用以证明技术人员可以采用该现有技术来解决该机配汽系统的设计问题，故不存在说明书公开不充分的问题。

经审理，一审法院认为：由于专利复审委员会所认定的“公开不充分”的内容已经被记载在其申请日之前的现有技术中，故本领域普通技术人员完全可以使用该技术来实现本发明，不存在“公开不充分”的问题。据此，人民法院撤销了专利复审委员会的驳回决定。

问题的关键在于：申请人在后提交给人民法院的是一份申请日之前公开的专利文献，该文献所记载的内容究竟是否属于该领域普通技术人员“应当知晓”的？或者说申请日之前公开的专利文献是否可以用来作为“充分公开”的依据？

判断说明书是否充分公开的主体应当是“所属技术领域的技术人员”。按照上述《审查指南》对“技术人员”所作的定义，所属技术领域的技术人员应当“知晓”申请日之前所有的现有技术。该案中虽然申请人未将相关的配汽问题在说明书中写清楚，但由于解决配汽问题的方案在现有技术中已经被公开了，就应当属于“所属技术领域的技术人员”应当知晓的内容。既然知晓，就不必公开。所以该发明不存在“公开不充分”的问题。这也许正是人民法院所作判决的基本依据。

如果上述结果被认可，那么任何一项专利申请，其说明书中只需写入那些现有技术中没记载的技术内容，或者说在描述一项发明创造时，凡被申请日之前公开的现有技术包含的内容都可以不写入专利说明书中，可以想象，其后果将是何等荒唐。

专利法第二十六条明确规定：“ 说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。

对此，审查指南所作的解释是：

“所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果。

说明书应当清楚地记载发明或者实用新型的技术方案，详细地描述实现发明或者实用新型的具体实施方式，完整地公开对于理解和实现发明或者实用新型必不可少的技术内容，达到所属技术领域的技术人员能够实现该发明或者实用新型的程度。”

显然，将“所属技术领域的技术人员”解释成“知晓发明所属技术领域所有现有技术”的人，并以其作为判断说明书“充分公开”的主体是错误的。

在国家知识产权局2001年修订的审查指南中，对“所属技术领域的技术人员”重新进行了定义和解释：

“所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段的能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。”

按照这种解释，“所属技术领域的技术人员”不再是对申请日之前的现有技术无所不知、无所不晓的人了。它所知晓的仅限于所属技术领域所有的普通技术知识，至于现有技术中的其它知识，包括专利文献所记载的内容，它只是具有“能够获知”的能力。在一项专利说明书中，如果其技术方案与现有技术中的某些技术内容相关，申请人应当把该相关的技术内容写入说明书中。即使不详尽的写入，至少也应当写明该技术的出处，以使“所属技术领域的技术人员”“能够获知”该技术内容。

审查指南的上述修改，字数不多，不太容易引起人们的注意。然而“失之毫厘、差之千里”，如果我们对这一重要概念的理解不予纠正，势必会影响对一些重要问题的判断。

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