在先使用商标有一定影响的认定实践及问题

“有一定影响”这个概念作为法律术语而言并不规范，“一定”和“影响”两个词具有很大的不明确性，对此，我国商标法和相关的司法解释都没有具体的规定。而2013年商标法实施后，第59条第3款在侵犯商标权案件中发挥着重要角色，可是实践中也存在着许多问题。

（一）“有一定影响”要件是否有存在的必要性

在先使用商标“有一定影响”的要件，国内学者对其存在的必要性有着较大的认识分歧。部分学者认为“有一定影响”没有规定的必要，认为该要件一方面导致相关规定适用的不协调、在先使用抗辩条款的适用范围大大受限，过度保护了申请注册商标专用权，挤压了未申请注册商标权利的行使和保护；另一方面，使商标在先使用人面临举证要求不明、举证难度大的困境，给司法实践操作带来很大困难，因而标明“有一定影响”要件的规定，违背了弥补申请注册取得商标权模式不足、维护使用人与申请注册人利益平衡的制度设计的初衷。而部分学者从商标的保护价值出发，论证了“有一定影响”要件的必要性。在先使用商标必须具有一定的消费者认同度，所保护的是在市场中已经确立的利益，这种利益是由商业信誉带来的，没有一定范围消费者对商标的认同就不会产生这种商业信誉。

（二）“有一定影响”的法律适用依据不明确

目前我国商标法中考虑未申请注册商标知名度或影响力的条款，大致包含第14条（驰名商标的认定）、第32条（恶意抢注“有一定影响”的在先使用商标）以及第59条第3款（在先使用抗辩条款）。因而在司法实践中当事人被诉侵犯商标权，主张构成在先使用进行抗辩时，法院判断“有一定影响”所适用的法律标准也有差异。在徐宏汝诉豫泉公司侵犯商标权案中，法院认定符合在先使用抗辩，不构成对徐汝宏商标权的侵犯，可是对“有一定影响”的认定十分宽松，未进行实质的论证。在北方医药公司诉华牧动物保健品公司侵犯商标权案中，法院在判断是否构成“有一定影响”时，采用了针对现行《商标法》第32条规定中“已经使用并有一定影响”的认定标准。另有蒋玉友与南京夫子庙饮食有限责任公司关于“蒋甲”申请注册商标专用权案依据《商标法》第59条第3款裁判；上海全聚德与北京鸭王关于“鸭王”商标的行政纠纷案依据《商标法》第32条认定在先使用商标的“有一定影响”。司法实践中条款适用不一致的情况反映了对两个条款理解的差异。

（三）“有一定影响”的认定因素不统一

首先，“有一定影响”产生的时间应该怎样判断，其与“在先使用”的时间要求之间有何联络和区别，在司法案例中有不同的意见。在康美达公司诉汇江蚕丝公司侵犯商标权案?中，法院认定在先使用商标形成一定影响的时间应早于获准注册商标的时间。而在王辉、天津市红炉公司诉北京红炉磨坊公司侵犯商标权案?中，法院认为“有一定影响”产生的时间应在商标注册申请日前。其次，《商标法》及有关规定并没有对“有一定影响”所及的地域范围大小作出明确清楚的界定，范围界限存在不明确性。在江苏茧缘公司诉南通百味公司侵犯商标权案中，法院判断“有一定影响”以县城为单位，在相关范围内为公众知晓即可。对此，部分学者认为该范围可能大到1个或几个省、直辖市，也可能小到1个市或者县乃至几个镇。此外，在认定在先使用商标是否“有一定影响”时，除了判断其时间、地域和程度要素之外，对其他要素的考量也各有不同。例如，钱程诉北京音乐厅侵犯商标权案、柏建山与广东欧雅陶瓷公司侵犯商标权案、上海凯保电器公司诉浙江中凯科技公司侵犯商标权纠纷案等案件的判决中，法院依据被告提供的广告宣传、媒体报道、产品销量、荣誉奖项等证据认定在先使用商标是否“有一定影响”，在部分案件的证明中还提出了“公众联想”的认定因素，等等。因此，法院在司法实践中的认定标准有何界限，还能够从什么角度来综合考量在先使用商标“有一定影响”的认定，都是值得进1步研究的焦点问题。