商标犯罪客观方面的构成要件(6)

(2)“违法所得”的认定在1997年刑法修订前，1993年全国人大常委会通过的《关于惩治假冒申请注册商标犯罪的补充规定》对销售假冒申请注册商标的商品罪规定以“违法所得数额较大”为要件。1993年12月1日实施的高检《关于假冒申请注册商标犯罪立案标准的规定》第2条规定，“假冒别人申请注册商标，违法所得(即销售收入，下同)数额达到下列标准的，应予立案......”该司法解释将“违法所得数额”解释为“销售收入”，也就是“销售金额”，而最高人民法院则将“违法所得数额”解释为“获利数额”。由于“两高”对“违法所得数额”理解的不同，造成司法实务中的理解混乱。1997年刑法均将生产、销售伪劣商品罪和销售假冒申请注册商标的商品罪中的“违法所得数额”改为“销售金额”，使得司法实务中同时存在“非法经营数额”、“违法所得”、“销售金额”等多个易于混淆的概念，有必要对其予以澄清。我们认为，从字面意义上，违法所得数额应当是不法行为获利的数额，它不同于销售金额，应对行为人投入的原资料成本和经营成本(包含人力成本)进行扣除，理由在于:在销售金额中，包含了行为人从事违法活动所付出的成本，这部分并非其非法行为获取的利益，不能称其为违法所得，即销售金额包含成本和利润两个部分，而违法所得数额应是除去投入的成本后的利润部分。因此，销售金额的外延要大于违法所得数额，后者仅是指行为人从其实施的假冒申请注册商标行为中获取的非法利润的数额。(二)证据规格侦查人员在收集本部分证据时，应注重以下几方面的证据:1.证明行为人是否获得商标权利人许可的证据，主要有:双方的许可使用合同;未签订许可合同时，能够证明已得到申请注册商标所有人同意使用的书证(如双方来往书信、即时通讯工具聊天记录)、证人证言、视听资料等。侦查机关在调查取证时，不仅要调查是否存在商标使用许可合同，也要调查证明是否存在行为人得到了商标所有人的许可其他证据，如口头许可、默认等方面的证据，应询问商标所有人是否以任何形式许可过行为人使用该商标并制作成证据。2.证明行为人使用别人申请注册商标的证据，主要形式有:(1)犯罪嫌疑人生产的商品、使用的商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文件、印刷的含有别人申请注册商标的传单等广告工具上有和申请注册商标所有人相同的商标的物质、书证;(2)媒体广告等视听资料;(3)有关证人证言;(3)现场勘验、检查笔录等。3.证明“同一种商品”的证据，主要应收集《注册商标用商品和服务国际分类表》文本，并依据其规定收集证明涉案的商品的类属证明文件，如商品的原料、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的相关物证、书证以及相关证人证言等。在前述分类表的规定缺失或模糊的地方，能够到工商行政管理部门或有关机构获取商品类属证明文书。4.证明同一种商标的证据，侦查机关收集这方面的证据时，应及时提取假冒的商标标示，注意做好收集物证的现场照相，如销售现场、商品存放现场的现场照片，并对标示本身摄取独立的、完整的照片。有条件的情况下，能够对取证现场和过程进行录像。侦查机关还应提取申请注册商标标示，并委托有关鉴定机构作出是否属于相同的商标的鉴定结论。5.证明情节严重的证据，侦查机关应特别注意收集以下几方面的证据:犯罪嫌疑人生产的产品数量、关于已经销售侵权产品的数量和价格的相关会计账本或相关记录、侵权产品的标价、生产投入的成本及各种费用的估算、被侵权产品的市场价格等。