我国商标专用权取得模式的重构(什么是商标权)

我国商标专用权取得模式的重构应当坚持两个基本方向：第一，应当果断抛弃申请注册取得模式（申请注册授权模式）。第二，不宜于单纯地遵从使用取得模式，必须汲取申请注册取得模式的效率功利价值。坚持这两个方向，意在寻求申请注册与使用的平衡之局，以使用为中心构建新的商标专用权的取得模式。寻求申请注册与使用的平衡之局与承认商标权的私权本性，这二者并不是分歧的对立体。

（一）兼具申请注册与使用的取得方式界定

为从根本上防范我国商标“抢注”和“注而无需”的“符号圈地”现象的泛滥，应当借鉴并吸收前述美国的合理经验，将商标的使用或者“意图使用”作为商标专用权取得的必要条件，注册商标人必须提供实际使用或“意图使用”的证据，才可能获准申请注册并取得商标专用权。这种兼具申请注册与使用的取得模式适用于所有的商标类型，包含普通商标、达到一定知名度的商标以及驰名商标。在“意图使用”方面，进1步借鉴美国《兰哈姆法》第1051条的经验，规定“意图使用”能够获准申请注册的同时，基于“意图使用”的申请者，应至少在申请注册之日起6个月内向商标局提交“实际使用”的宣誓声明。假如最迟在申请注册申请提起的一定时间（24个月或更长的时间）内，仍然没有将商标实际投入使用的，则“意图申请”申请注册的商标将自动无效。当然，对于商标之因此称之为商标的必要条件，是指该商标必须具有一定的显著性，或者该商标通过大量地、持续地以及深入地使用获得“第二含义”。之因此强调商标的使用，是由于“使用才是商标保护的启动器，是商标价值的增长点和显著性力量的源泉，也是商标权人和政治国家之间对价保护的立场和‘基点’......假如说是商标的‘使用’赋予了商标以‘财产权’性质之生命的话，那么在权利诞生之处，商标的实际使用就必须业已存在。”①与此同时，还应当借鉴《印度商标法》第31条的经验，规定“申请注册仅仅是商标权有效的初步证据，在先使用人能够请求宣告申请注册商标无效。”这里的“在先使用人”，不仅仅包含我国《商标法》第32条规定的“已经使用并有一定影响的商标”的使用人，并且包含普通的“在先使用人”。如此，既使得使用取得模式的核心精神彰显无疑，也使得此种模式具有功利主义上的效率价值。

（二）兼具使用与备案的取得方式界定

商标使用人通过举证证明自己已经对于某个商标进行了一定期限的使用，使得该商标具有“一定的知名程度”，并且证明自己具有继续使用的意图，能够通过向有关注册商标管理部门进行备案登记，即能够获得商标专用权。当然，这种兼具使用与备案的取得模式不仅要求该种使用使得商标达到“一定的知名程度”，也必须国家的商标管理体制的改变，以顺当推行这项制度的实施。对于效率问题，能够通过大数据的计算机载入方式，使得该种备案制度具备申请注册制度的效率价值。

（三）使用并达到驰名程度的取得方式界定

《德国商标法》第4条规定，商标的申请注册和使用均能获得商标专用权，尤其是未申请注册的驰名商标应赋予其商标专用权。应当承认通过真实使用使得商标达到驰名程度的，能够自动获得商标专用权。驰名商标的背后隐藏的是良好的商业信誉，为了保护驰名商标的巨大商业信誉，继而敦促商标使用人真诚而持续地使用商标，应当给予驰名商标自动获得商标专用权的特殊权利，如此，也能够扑灭应不应当给予未申请注册的驰名商标跨类保护的聚讼之火。

（四）创建体系性的配套措施

第一，应当借鉴美国《兰哈姆法》1052条的经验，规定“无论注册商标申请的先后，两个或两个以上的申请人基于诚实的同时使用，只要不会导致对公众的混淆和欺骗，就能够在相同或者近似的商品上，分别申请注册相同或近似的商标”。引入同时使用的“并存”申请注册制度，既是对商标“使用秩序”的一种客观尊重，体现商标权的劳动财产权属性，也有利于遏制“抢注”者捷足先登，通过申请注册身份排挤同时使用者。第二，应当借鉴《英国商标法》第48条与《印度商标法》第33条有关“默认使用”的经验，规定“在先商标所有人在明知的情况下，假如连续5年默认某一申请注册商标的使用，则不再享有对该商标宣告无效的权利，也不能禁止别人在相同或类似商品上的使用，除非该注册商标构成恶意”。当然，该商标在先使用人有权利继续在原有范围内继续使用。如此，便既能够惩罚“躺在权利上睡觉的懒惰者”，也能够维持稳定的商标使用秩序。第三，应当完善我国《商标法》上的连续3年不使用申请注册商标的撤销制度。第一，我国《商标法》应当借鉴《意大利商标法》第42条的规定，将“申请注册人得知撤销之诉提起前3个月才开始紧急使用商标的行为”认定为无效。第二，为鼓励相关公众申请撤销别人“抢注”或者“注而无需”的商标，还可借鉴2012年《韩国商标法》第7条第4项的规定：“连续3年不使用的申请注册商标，自被撤销之日1年内，其别人能够在相同或者近似商品上申请申请注册该商标。”如此规定，既惩罚了商标“抢注”和“注而无需”者，也鼓励了相关公众积极行使撤销权，尽快撤销“符号圈地”者的申请注册，从而在市场上形成更多的商标资源；除此以外，如此安排并不会带来可能导致消费者混淆的问题。第四，我国《商标法》能够借鉴《德国商标法》第25条有关侵犯商标权救济方面的经验，规定：“假如注册商标满5年还没有按照规定投入使用，则申请注册商标所有人在侵犯商标权诉讼中将无权主张侵权禁令、损害赔偿金、销毁由侵权人占有的非法标记的产品等权利，也无权要求侵权者提供关于非法标记产品的来源和销售渠道的信息。”我国《商标法》第64条仅仅规定了申请注册商标未使用者不得主张损害赔偿请求权，这样的惩戒显得较为轻缓。在中国商标“抢注”和“注而无需”现象较为严重的背景下，或许能够借鉴德国的经验，对“注而无需”者施以更为严厉的惩罚，以督促注册商标人真诚而持续地使用商标，杜绝商标资源的浪费。没有商标所有人通过商业使用对该商标进行“赋值”，该未使用的申请注册商标即为1个没有实质内涵的符号，继而在侵犯商标权诉讼中，权利人不仅无权提出损害赔偿的请求，亦无权提起“侵权禁令”“要求销毁侵权物品”等诉讼请求。