对商标权和企业名称权的定性,对商标权涉罪行刑衔接程序机制的思考

对商标权和企业名称权的定性

无论是民法通则、巴黎公约，还是ＴＲＩＰＳ协议，都将商标权界定为民事权利下知识产权的一种，有争议的是企业名称权的性质。我国民法通则第九十九条在民事权利之人身权部分规定：法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。即，我国传统理论认为企业名称权是人身权的一种。巴黎公约第一条（２）规定：工业产权的保护对象有专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记或原产地名称，和制止不正当竞争。即，按照国际条约，企业名称被纳入到知识产权的保护范围。关于企业名称的性质，我国学界争论许多。我们认为宜将企业名称权划入到知识产权的范畴。首先，这是客观形势的必须。我国已加入巴黎公约，在没有明确排除上述第一条适用的情况下，国内相关规定应与巴黎公约相吻合。其次，这是由企业名称本身的特点所决定的。具体分析如下：第一，企业名称权不宜纳入人身权。人身权有两大特点：与人身不可分离、没有财产内容。（１）对比姓名，我们能够看到，姓名对应着静态的自然人，企业名称对应着静态的经营实体。然而企业名称更重要的意义在于它指向动态的经营活动，即特定经营主体的经营行为，而非静态的经营实体。企业完全能够在转让企业实体时，不转让企业名称，这一点在私营企业的经营活动中表现得更为突出。可见，企业名称与企业实体是可分离的，相应企业名称权与企业也是可分离的。（从现代各国商法的规定来看，企业名称一般不得单独转让，这并非是为了保障企业名称所谓的“人身权”，而是为了避免公众对营业主产生严重的误解，损害公众的利益。并且这反映的是企业对企业名称的依附，即企业对企业名称不可分离，而非企业名称对企业不可分离，仔细推敲一下，这里有个方向问题。）（２）企业与自然人有本质的区别，企业本身是1个经济体，作为个体而言，企业生存的价值就在于获取经济利益，而企业名称在企业发展的过程中，已经融含了企业的信誉，标志着特定的经营活动。企业名称本身已经蕴涵了一定的市场价值，并有可能成为无形财产进入流通。鉴于此，“没有财产内容”恐难以成为企业名称权的1个特点。第二，企业名称权具有知识产权的一般特点：无形、专有性、地域性、时间性、可复制性。对比商标权，同为标识权的企业名称权在无形和可复制性这两个特点上比较好理解。企业名称的专有性在《反不正当竞争法》、《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》都有相应的体现。(《反不正当竞争法》第五条：经营者不得采用“擅自使用别人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《企业名称登记管理规定》第六条：企业只准使用1个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记申请注册的同行业企业名称相同或者近似。第二十七条：擅自使用别人已经登记申请注册的企业名称或者有其他侵犯别人企业名称专用权行为的，被侵权人能够向侵权人所在地登记主管机关要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行为所遭受的损失，没收非法所得并处以五千元以上五万元以下罚款。对侵犯别人企业名称专用权的，被侵权人也能够直接向人民法院起诉。《企业名称登记管理实施办法》第三条：企业自成立之日起享有名称权。)而从“企业名称由各级工商行政管理机关依法核准登记”、“工商行政管理机关对企业名称实行分级登记管理”、“企业只准使用1个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记申请注册的同行业企业名称相同或者近似”的规定中，我们能够看出企业名称权的地域性特点。企业名称权的时间性主要体现在它所指向的企业的经营时间上，在这一点上，它有点类似于著作权。因此，在明确企业名称权具有“权利”的效力后，将其纳入到知识产权的框架内，有助于我们正确行使企业名称权，合理处理企业名称权与其他权利的关系。从立法上来看，在《反不正当竞争法》中规定企业名称的权利，事实上已将名称权从人身权中拓展开来。而实践中，大部分实务人士已将企业名称权作为知识产权对待，在１９９８年全国部分法院知识产权审判工作座谈会上，商标权与企业名称权的冲突已被作为“知识产权冲突”来探讨。明确商标权与企业名称权（值得注意的是，我们这里所谈的是“企业名称权”，而非“字号权”，尽管字号是企业名称中的最关键部分。这涉及到对该权利的正确行使，即要规范地使用企业名称的全称，而非字号，否则即便享有在先权利，也无法得到保护，甚至会导致对其他权利的侵权。当然特定情况下，依《企业名称登记管理规定》第二十条的规定“从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案”，使用简化名称（一般是字号）的除外。）同为知识产权项下的权利，最重要的意义就在于能够明确解决两者冲突的基本原则：诚实信用，保护在先合法权利。

对商标权涉罪行刑衔接程序机制的思考

原标题：对商标权涉罪行刑衔接程序机制的思考

我国目前尚无关于行刑衔接程序的基本法，有关行刑衔接程序的具体规定主要分布在各部门制定的规范性法律文件中，随着“行政执法与“刑事司法衔接工作不断深入开展，行政部门与司法部门之间合作交流的频率越来越高。目前，商标权犯罪主要涉及《刑法》第213条假冒申请注册商标罪，214条销售假冒申请注册商标的商品罪、215条非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪。

行刑衔接程序机制的运行现状

2019年，中办、国办印发了《关于强化知识产权保护的意见》，提出要加强知识产权侵权刑事打击力度，严格规范证据标准。要推进行政执法和刑事司法立案标准协调衔接，完善案件移送要求和证据标准，制定证据指引，顺畅行政执法和刑事司法衔接。为规范知识产权行政执法做了重要指引。

我国目前尚无关于行刑衔接程序的基本法，有关行刑衔接程序的具体规定主要分布在各部门制定的规范性法律文件中。由于各部门立法的立场不同，各类规范性法律文件存在诸多不协调的地方，行刑衔接程序机制运行并不顺畅。

目前商标领域行政执法，主要是依据《商标法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》有关规定开展工作，《商标法》57条规定包含：经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标的、销售侵犯申请注册商标专用权的商品的等侵犯申请注册商标专用权7种情况。《商标法》62条规定，在取得违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯别人申请注册商标专用权的行为进行查处时，能够行使：询问、调查、查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿、现场检查、查封或者扣押等行政强制措施。涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。商标领域行政执法的程序通常包含：收到举违法线索，15日内予以核查，由负责人决定是否立案，开展案件调查、收集取证等，根据证据做出行政处罚决定前告知听证程序，做出处罚决定，处罚执行以及后续的行政复议，行政诉讼。

随着“行政执法与“刑事司法衔接工作不断深入开展，行政部门与司法部门之间合作交流的频率越来越高。商标权犯罪主要涉及《刑法》第213条假冒申请注册商标罪，214条销售假冒申请注册商标的商品罪、215条非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪。

一起案例

2020年1月始，有买家和康佰馨公司加盟店的顾客反应口罩质量有问题。市场监督管理局从一加盟店起获636只涉案口罩;并从一加盟店起获2530只涉案口罩;市场监管部门联合公安机关从涉案李某家起获药店下架口罩21135只。经3M公司认定，在上述两家药店以及李某家中起获的24301只3M品牌口罩为假冒申请注册商标的商品。经国家劳保用品质量检测中心(北京)检验，扣押的3M口罩涉及3种型号，过滤效率数据不符合(KN90)标准要求。在此案件中，市场监管部门经查发现当事人明确可供计算的违法经营额为29余万元，达到刑事追诉标准，涉嫌犯罪。联合公安机关介入调查，在后期法庭审判阶段，执法办案人员出庭做了陈述。2020年6月，法院已对涉案行为依法作出刑事判决。

从这个案例中能够看到，行政执法部门在发现当事人的行为涉嫌犯罪的第一时间内，积极沟通协调公安机关介入调查。办案效率高，利用最短时限，第一时间固定证据，防止当事人等串供的情形。在行刑衔接实践中，执法部门和公安机关通过案前联合达成合作，促成了执法和司法的有效衔接。

两个关键

商标领域行刑衔接工作涉及法院、检察院、市场监管、公安等多个部门、多个单位，程序环节众多，相互之间在认定标准与工作程序存在差异。因此判定所查办案件是否必须追究刑事责任，应全面考虑当事人销售假冒商品的金额、对权利人的影响、对大众消费者造成的损害及当事人的认罪认罚态度等，综合多方意见，根据部门职责分别依法处理。笔者认为其中有两个方面是关键：

一是正确认定涉案金额。对于售假案件，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条规定，明确销售明知是假冒申请注册商标的商品的刑事认定金额下限为销售金额五万元、未销售的货值金额十五万元或者销售金额与未售出的货值金额合计十五万元(销售金额单项未满五万元情形)。可见涉案的销售金额、库存未售出商品的货值金额是违法犯罪行为衡量的重要标准，必须对销售凭证、现场库存、货品价格等进行正确合理的估算。上述案件，销售金额为违法经营额显然远超过刑事立案追诉的金额标准。

二是要注重证据移送衔接。商标行政执法过程中涉及的证据主要包含:当事人情况的证明，如工商登记工商营业执照、身份证，授权委托书等(涉外包含公证认证程序);商标权属的有效的证明，如注册商标证、注册商标证明、申请注册商标变更证明、核准续展申请注册证明等;调查取证证据，包含现场拍摄的照片、录像等(拍摄人，现场当事人签字认可)、现场获得的物品、名片、单据、销售凭证等;售假成立的证明，包含(辨认)鉴定意见、现场笔录、询问笔录等。

行刑衔接案件中，经常出现当事人在行政机关与在公安机关陈述不一致的情况，前后证据的排查成为行刑衔接案件的必备程序。首先针对侵犯商标权案件必须确认的违法期间、销售数额等重要事实进行排查，针对销售凭证等直接关系着侵犯商标权案件违法经营额计算的重要证据资料逐点进行再核实确认，确保案件证据确实充分。

三点思考

一是案件联合执法是否会造成行政机关过度依赖司法机关。商标执法部门发现违法事实后及时沟通协调公安部门介入调查。能够说，在行刑衔接实践中，执法部门和公安机关通过案前联合达成组织合作，并以这种合作关系为基础促成了执法和司法的有效衔接。这种工作模式有效纠正了行政执法部门过去在面对涉嫌犯罪案件时的“以罚代刑偏向，也在一定程度上整合了执法和司法体系，实现了案件从执法程序到司法程序的流畅传递。可是，当前的案前联合模式并不完全符合行刑衔接的内在要求，在一些个案中，执法部门和公安机关过度依赖。强调规范执法与司法的衔接，原因在于执法和司法活动在办案程序、证据标准、组织机构和工作方式等方面有显著差异，而在案前联合模式中，执法部门与公安机关的工作有高度同质化的偏向，两者为了实现协同，可能会忽略执法和司法程序的差异性要求，在程序运用证据认定和法律适用等方面出现混同。

二是两法衔接中怎样更顺畅的进行证据转化。实践中通常将行政执法查办案件中获得的证据分为实物证据和言词证据两大类。实物证据包含物证、书证、视听资料、电子数据、勘验和检查等笔录。根据《刑事诉讼法》第54条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据资料，在刑事诉讼中能够作为证据使用，由于实物类证据客观性强、持久性和稳定性高、易变性小、本身所承载、反映的案件信息不会因取证主体等人的主观意志而转移，不会因诉讼场合的转换而转变，在刑事司法办案中将这部分行政证据直接作为刑事证据使用。

可是对于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等言词证据，由于这部分言词性证据本身易变性大，容易受到主客观因素的影响而出现虚假或失真的情况。按照法律和司法解释的规定，言词类证据在由行政执法转入刑事司法程序时重新收集是原则，直接使用是例外。可是，所有言词证据都重新取证，显然不利于行刑衔接的顺畅。因此制定统一的证据标准，对证据关联性、可采性、可信性、证明力进行规制，特别有研究的必要。

三是辨认意见是否是鉴定意见。侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。《市场监督管理行政部门处罚程序暂行规定》明确，在查处侵权假冒案件过程中，能够要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者许其许可生产的产品进行辨认。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。商标权利人出具鉴定意见具有当然的证明效力，但多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系。所谓鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见。笔者认为商标权利人出具的鉴定文件属于被害人陈述而非鉴定意见。