商标审查环节的制度设计(怎么设计商标)

我国商标法在申请注册商标注册申请的“拒绝事由”与已申请注册商标的“无效事由”的设置上采取了分立的做法。其中作为“拒绝事由”一种的异议事由与无效事由，在设置上体现出了一定程度上的趋同性，即根据绝对拒绝（或无效）事由与相对拒绝（或无效）事由的区分，从异议或无效的主体以及提出无效事由的除斥期间角度，对于商标法上可能的阻却某一商业标识申请注册为商标的情形进行了分类。而两者的区别仅在于，《商标法》第33条中关于异议的绝对拒绝事由中不包含《商标法》第44条中关于无效的绝对无效事由中所提及的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册”的情形。与此相对照，作为“拒绝事由”一种的“驳回事由”则与异议事由或无效事由的设置存在较大区别。在商标法中涉及驳回事由的规范包含第28条中提及的“符合本法有关规定”；第30条中的“不符合本法规定”与“与别人已申请注册商标相似”以及第31条中的“违反申请在先原则”。其中第28条及第30条中的“本法规定”假如是指包含绝对理由与相对理由在内的所有能够使得商标注册申请被无效的理由的话，那么商标局在审查过程中则承担了全面审查的职责。但在商标法权威解释中此处的“本法有关规定”仅指，第10条关于商标禁用标识、第11条关于不具有显著特征以及第12条三维标识不得申请注册，即所谓的绝对事由。因此，商标局在审查过程中所能使用的拒绝理由也限于第10条、第11条、第12条、第30条与第31条五种情况。从比较法实践来看，对于拒绝事由与无效事由存在同一主义与区别主义两种模式，对应着商标局在审查过程中是采取全面审查原则还是不审查相对事由原则。前者的典型代表是日本的实践，即在拒绝事由与无效事由的设置上采取同一要件，且商标局采取全面审查原则。这样对于我国法上所谓的相对事由也全都纳入到了商标局审查范围之内，只要是发现存在两种标识上有混淆之虞的申请注册均予以排除。后者的典型代表是德国的实践，即驳回事由与无效事由分立，商标局仅可对于绝对理由进行审查，不会依职权主动审查相对理由，对于相对理由则交由异议与无效程序通过相对人的主张予以解决。从上述对我国制度的介绍中可知我国采取了德国模式。正由于如此，在审查阶段商标行政机关是否更加实质性地对于交易实际进行考察，并在阻却商标恶意抢注方面更加广泛地行使裁量权，构成了中日商标法对待具体信用在审查中地位上的显著区别。日本在审查阶段赋予审查员实质判断的裁量权，而我国在审查过程中面对海量申请与严苛的审限，往往偏向于形式判断，对于混淆的情况等待异议或无效程序再进行审理。当然，这种差异的背后存在制度上的原因。日本采取申请后即公开的制度（《日本商标法》第12条之二），同时规定了信息提供制度（《日本商标法实施规则》第19条），因此有助于审查阶段商标行政机关的实质判断，并在较早阶段对于恶意抢注的情形发现并予以制止。而我国商标法则采取了初步审定之后才予以公告，公众很难参与审查环节。我国在审查环节放弃对于交易实际的考量，可能会导致第三人不得不在异议或无效程序中负担相应成本“选择进入”程序。而假如在审查环节能够使得恶意抢注的主体承担更多的成本，令其在驳回程序的复审过程中，说明其商标应当获得申请注册的正当性的话，可能会在很大程度上减轻现阶段被抢注主体与法院的负担。事实上，商标局已经认识到，在恶意抢注现象如此严重的情况下，在单方程序中，假如发现在混淆之虞与不正当手段申请等方面存在较高盖然性的情况下，能够要求申请人进1步提供证据证明，或迳行驳回申请。将第三人及社会公众在异议或无效程序中可能承担的“选择进入”成本，转化为申请人承担更多的义务。