商标权“原有使用范围”之具体界定(什么是商标权)

比较法的借鉴为界定“原有使用范围”提供了多方面的视角，笔者认为对先用人继续使用原商标的范围进行完善时应明确以下4个方面。

一)主体范围

“原使用范围”的应有之意即为，由原使用人继续使用该商标，必须厘清的是业务继受人与被许可人或被转让人是否也享有先用权。首先，我国可借鉴日本《商标法》第32条规定，业务继受人由于继受的是整体的业务，商标先用权包含其中一并继受，故业务继受人享有先用权。由此，在“小肥羊”案中，周某平迁址经营并注销原主体资格，即为业务继受的过程，其所设立的深圳周一品小肥羊店因享有先用权可继续使用，且附加标志与内蒙小肥羊相区别，笔者认为更为合理。此外，对于被许可人与被转让人，均不享有先用权。申请注册商标受法律全面保护，享有许可权与转让权，若容许先用权也有相应的权能，将冲击现有的注册商标制度，导致申请注册商标权人与在先使用人的利益失衡，这点也与日本立法一致。因此，商标先用权中“原使用范围”中主体范围的限制为原使用人，包含业务继受人，但不包含被许可人或被转让人。

二)标识图样

先用权制度保护的是在先使用人相关活动的既存状态，该未申请注册商标通过其使用产生一定影响，其有权继续使用。但不得对商标作使之更似于申请注册商标的变更，因有搭便车之嫌而被法律否认。若在先使用人对该商标作使之更有别于申请注册的变更，是被容许的，由于先用权制度就是申请注册商标的强保护与未申请注册商标的弱保护之间利益平衡的协调结果，而商标法的目的是要维护商标的指示作用，这种改动得以使消费者更为明晰的认识到商品的来源，强化商标的指向功能。

三)商品或服务类别

在先使用的未申请注册商标与申请注册商标由于使用在相同或类似的商品或服务上会产生混淆，故而在先用权制度中为先用权人设置了一项义务，即附加适当区别标识。为不使消费者产生混淆，先用权人仅限于在先使用的商品或类别上继续该商标，不得超出原使用的商品或服务种类，如北京尚丹尼在先使用时的对象是美发服务，其后不得跨越到美容服务中，尽管这两项都属于第44类，由于在类似范围中使用落入申请注册商标专用权的范围。若是将未申请注册商标用于不相同且不相类似的商品或服务上，只要不侵犯其他商标相关权利，则是被容许的。

四)经营规模和地域

商标的在先使用人能否扩大经营规模和地域是实务中争议较大的问题，根据上文对判例的梳理可看出法院对此问题目前持严格态度，新法施行后以“涉案范围”概括表述，并未明确。笔者认为经营范围和地域不应在先用权制度中加以限制，理由有三:其一，先用权保护在先使用人使用商标的既存状态，并不等同于该时刻的静止状态，商业经营若是停滞不变，易被同行业的其他经营者抢占市场份额，经营活动的开展必然包含扩大规模的过程，法律不应强加限制。其二，从可行性角度考虑，经营规模的扩大与地域的增加密不可分，服务活动的流通性较弱，但商品的流通性较强，若控制某商品仅在某地域内流通，可行性不高。其三，经营规模与地域主要还应交由市场调节，相比强行干预市场活动，笔者认为更为合理的方法是在先用权人附加适当区别标识方面严格把控。适当标识，能够是在先使用人与申请注册权利人之间的不同要素，如经营地区等，但此项赋予给现在使用人的义务仅要求防止消费者混淆即可，不须达到二者非类似的程度。