商标权的取得(什么是商标权)

商标权的取得，是指特定的人(包含自然人和法人)，对其商标依法申请并经商标局核准申请注册，即为取得商标权。商标权的取得即商标权法律关系产生。作为无形财产权和有形财产权一样，其取得方式依其来源的不同，可分为原始取得和传来(又称继受)取得。这两种取得方式的主要区别在于商标权的取得是否以原商标所有人的商标权以及意志为依据。

一、原始取得

原始取得又称直接取得，即以法律规定为依据，具备了法定条件并经商标主管机关核准直接取得的商标权。这种权利的取得是最初的，而不是以原商标所有人商标极以及意志为依据而产生的。当前，各国商标权的原始取得通常采用以下三种原则：

(1)使用原则。按使用商标的先后来明确商标权的归属，即谁先使用该商标，这一商标的商标权就属于谁，并能够“使用在先”为由对抗使用在后的人，要求撤销其申请注册商标。采用这一原则确认商标权的取得有利于使用在先的人，但不利于使用在后的申请注册商标所有人。这种做法会使申请注册商标长期牌不稳定状态，这不仅不利于商标管理工作，并且一旦发生争议又不易查明谁是最先使用人，不利于争议的处理。因而，目前世界上采用这种取得原则的国家很少。

(2)申请注册原则。按申请申请注册的先后明确商标权的归属问题，即谁最先申请申请注册，商标权就授予谁。按这一原则，仅有经过商标局核准申请注册的商标，该商标的申请人才能取得商标权。

注册商标是一种法律事实。一旦商标所有人通过申请注册取得了商标权，就受国家法律保护，并且未经申请注册的商标知先也不受法律保护。根据这一原则，首先使用商标的人如不及时申请申请注册，而被别人抢先申请注册，也就无法对已垢人如不及时申请申请注册，而被别人抢先申请注册，也就无法对该已使用的商标取得商标权。河北省唐山市有1个县级小啤酒厂，经过精心设计，制作了1个“豪门”商标。“豪门”商标使用后，引起社会各界瞩目，公司信誉有了很大提高，创造了很高的经济价值。这时，北京郊县的1个小白酒厂申请注册了“豪门”商标，使唐山“豪门”啤酒厂的利益遭受严重损失，后来，不得不支出巨资买下这个“豪门”申请注册商标。

采取注册商标原则，不利于增强企业的商标意识，督促他们及时申请注册商标，利于商标管理工作。因而，现今包含我国在内的大多数国家采用注册商标原则。

采用申请注册原则明确商标权的归属问题，并不排除使用原则在特定条件下所具有的意义。我国《商标法》第18条规定：“两个或两个以上的申请人，在同一种商标或者类似商品上，相同或者近似的商标注册申请申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其别人的申请，不予公告。”这一法律，体现了在特定条件之下的使用原则。

(3)混合原则。这是使用原则与申请注册原则的折衷适用。根据这一原则，1个企业或1个人只要首先使用了某一商标，尽管没有申请注册，都能够在规定的期限内，以使用在先为理由，对抗别人相同或相近似的申请注册商标。如这种对抗成立，已申请注册的商标就会被撤销。如对抗不能成立，注册商标人即取得了无可辩驳的稳定的商标专用权。这一原则些国家所采用。如美国、英国、西班牙等国都是这样规定的，只是期限各异，英国规定为7年，美国规定为5年，西班牙规定为3年。

二、传来取得

传来取得，又称继受得，即商标权的取得不是最初产生的，而是以原商标所有人的商标权以及意志为依据，通过一定的法律事实现商标权的转移。传来取得有两种方式：一种是根据转让合同，由受让人向出让人有偿或无偿地取得商标权;第二种方式是根据继承程程序，由法定继承人已死亡的被继承人的商标权。

商标权的取得，不论是取得，还是继受取得，都应严格依据法律规定的程序。关于注册商标程序和申请注册商标的转让程序，将在本编以后的有关章、节中作具体阐述。