符合注册商标条件的工业品外观设计申请作为商标,特别是平面商标取得申请注册,受商标法保护是不成问题的。可是对于大部分工业品外观设计而言,不具备注册商标条件,因而难以取得商标法保护,特别是在那些不保护立体商标的国家和地区。可是对于保护立体商标的美国,情况就不同了。有相当多以产品或包装形状为特征或特征之一的工业品外观设计,凡是符合法定条件的,都有可能作为立体商标取得申请注册,得到商标法保护。因此产生了1个对外观设计选择知识产权保护类型的问题:是采用外观设计权保护,还是采用商标权保护。
在美国传统的商标分类中,商品标记所具有的显著性由强到弱依次是:任意性或想象性标记,指示性标记,描述性但具有第二含义的标记,以及不能作为商标使用的通用标记。外观设计不具有内在显著性,不能直接指示商品的来源,相当于上述的描述性标记。因此,是否具有市场上的“第二含义”就成了对外观设计提供商标权保护的重要的甚至是唯一的条件。
在美国,从业人士一般是按以下原则处理的:对于采用外观设计专利保护的一项外观设计,其权利所有人一般不能再将其作为商标注册申请申请注册,即使外观设计专利失效以后也不能够,唯一的例外是对商品包装的外观设计,假如这种设计不是主要以“功能性”为目的,并且在实际使用中已具备了“区别性(即显著性)”,在外观设计专利期满失效后,仍能够作为立体商标注册申请申请注册。
假如一件寻求商标权保护的外观设计获得过外观设计专利权,那么,该外观设计就是非功能性的。由于,外观设计专利法所保护的是非功能性的外观设计,假如某一申请案中的外观设计是功能性的,专利局在审查中就会将其排除在外观设计专利法保护的范围之外。
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