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原标题：浅析产品制造方法专利维权的举证责任
随着专利法及相关司法解释的逐步修订完善，产品制造方法专利的举证责任有了明确的法律依据，取证难的现状也逐步得到改善，同时，这也对各方当事人提出了更高的要求，为了更好的维护自己的合法权益，应当依据相关法律和司法解释尽力完成己方的举证责任，才能够掌握专利诉讼的主动权，从而更好的保护自己的合法权益。
引言
产品制造方法专利维权一直是专利侵权诉讼中的1个难点。在产品制造方法专利中，产品分为新产品和非新产品。根据现行专利法[1]的规定，针对新产品制造方法专利，专利权人仅需证明产品相同，被告则应当举证证明其产品的生产方法不同于涉案专利，否则就会被认定侵权。对于非新产品制造方法专利，其举证难的问题一直困扰着专利权人。2020年11月16日公布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》对于这一问题终于作出了明确规定。下面我们将结合相关案例对于上述规定详细解读产品制造方法专利举证责任的新转变。
一、新产品制造方法专利
一、定义
什么叫专利法意义上的“新产品?
在相关法律法规和司法解释中并未对其做出直接解释，根据北京市高级人民法院《专利侵权判定指南(2017)》，专利法第六十一条规定的“新产品，是指在国内外第一次生产出的产品，该产品与专利申请日以前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别。产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，应当认定该产品不属于专利法规定的新产品。
二、举证责任
对于专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;若不属于新产品，则不适用举证责任倒置。
对于新产品制造方法的发明专利，专利权人仍必须举证证明下列事实：(1)被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品;(2)涉案专利生产的产品属于新产品。
1、被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品
通常而言，涉案专利的说明书中对于产品的组成、结构等进行了详细的描述，原告通过获取被告的产品通过技术特征的比对，就能够直接分辨二者是否属于相同产品，对于不能直观分辨的产品就必须专业的鉴定机构进行鉴定比对。
2、涉案专利生产的产品属于新产品
证明涉案专利生产的产品属于新产品是专利权人作为原告的基本举证责任。在靖江市亿泰食品有限责任公司、张某某诉靖江市七七食品有限责任公司、江苏骥洋食品有限责任公司侵害发明专利权纠纷案[2]中，法院认为，依据“肉脯制作方法及系统制造的产品(肉脯)不属于新产品，原告亿泰公司、张某某亦未能提供相应证据证明涉案专利产品系一种新产品，故该案不应适用举证责任倒置。因此，假如专利权人主张其专利制造的产品系“新产品，证明涉案专利生产的产品系“新产品的举证责任在于专利权人。
因此，原告假如认为其专利制造方法生产的产品为“新产品，那么就应当对此进行举证说明，被法院认定完成了举证责任，此时举证责任倒置，由被告方提供其产品的生产方法不同于涉案专利，假如被告不能举证，则会认定其采用了涉案专利的方法，认定其侵权。
关于涉案专利生产的产品属于新产品的举证我们必须注意如下两点：
(1)专利具有新颖性不等于产品属于新产品
在大连市中级人民法院审理的大连大金马基础建设有限责任公司与大连德润建筑资料有限责任公司侵害发明专利权纠纷案[3]中，大连大金马基础建设有限责任公司提交了证据5：科技查新报告，以证明案涉专利产品属于新产品。但法院认为该证据仅能证明涉案专利具有新颖性，不能证明案涉专利产品属于新产品，故对该份证据的证明力不予采信。
(2)相应的证据具有证明力
在湖北中天亚科冶金化工股份有限责任公司诉武钢森泰通山冶金有限责任公司、武钢森泰通山铁合金有限责任公司侵犯发明专利权纠纷案[4]中，涉案专利是一种生产“超低碳硅铁的方法发明专利，其申请日为1996年10月17日。原告提供证据证明原国家经济贸易委员会曾于1999年11月认定本案专利的前权利人湖北中天星火化工有限责任公司生产的超低碳硅铁为1997年度国家级新产品，故能够认定本案专利为涉及新产品的方法发明专利，被告应承担证明其生产超低碳硅铁的方法不同于本案专利的制造方法的举证责任。
二、非新产品制造方法专利
一、定义
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品。
二、举证责任
对于非新产品制造方法的发明专利，根据前述司法解释规定，专利权人必须举证证明下列事实：
1、被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品
针对这一点，和新产品专利一样，通过取得被告产品对二者进行技术特征的比对从而判断其是否属于相同产品，必要的情况下必须鉴定。
2、被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大
怎样判定被告制造的产品由涉案专利方法制造的可能性较大，通常包含如下情形：
(1)被告的员工曾在原告处工作，有较大可能接触到涉案专利完整的技术方案
在亚什兰许可和知识产权有限责任公司、北京天使专用化学技术有限责任公司诉北京瑞仕邦精细化工技术有限责任公司、苏州瑞普工业助剂有限责任公司、魏星光等侵害发明专利权纠纷案[5]中，法院认为，被告魏星光及苏州瑞普工业助剂有限责任公司主要技术人员原均系原告的工作人员，有机会接触到涉案专利方法的完整生产流程，被告使用专利方法生产完全水性聚合物浓缩液的可能性较大。
(2)被告经法官释明仍拒绝提供相应证据予以佐证
同样在上述亚什兰诉瑞仕邦公司等侵犯发明专利权纠纷案件中，苏州瑞普工业助剂有限责任公司虽主张其生产工艺中某些物质的添加方式和含量与涉案专利技术方案不同，但在法院释明的情况下仍拒绝提供相应证据予以佐证，因此，法院认定被告使用专利方法生产完全水性聚合物浓缩液的可能性较大。
除此之外，在宜宾长毅浆粕有限责任公司诉潍坊恒联浆纸有限责任公司、成都鑫瑞鑫塑料有限责任公司侵犯发明专利权纠纷案[6]中，被告潍坊恒联浆纸有限责任公司经人民法院释明后，无正当理由拒不提供其持有的涉案粘胶木浆粕生产方法，致使人民法院无法查明其生产涉案粘胶木浆粕的生产方法是否落入原告专利权保护范围，故本案应适用该条关于举证妨碍的推定规则，推定原告的主张成立，即应认定被告生产涉案粘胶木浆粕的生产方法落入原告专利权保护范围，被告使用原告专利技术生产、销售粘胶木浆粕的行为构成侵权。
3、原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力
怎样判定原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力，通常包含如下情形：
(1)原告已经自行取证并鉴定获得初步证据
在上述宜宾长毅公司诉潍坊恒联公司等侵犯发明专利权纠纷案中，原告通过录像方式展示了被告的生产车间及相关的机器设备和原资料木浆板的投放过程，且将案涉粘胶木浆粕进行鉴定为浆粕纤维种类系100%针叶木浆，而被告辩称其生产粘胶棉浆粕过程仅添加了5%-10%木浆板，却未提交相应的证据予以证明，因此，法院认为，原告已经尽可能地经过合理努力完成了基础的举证义务，被告却未提交有力的反驳证据。同时，相关设备所组成的工艺流程及工艺参数或者原始生产记录均在被告的控制之下，其完全有能力向人民法院提交予以比对，从而有利于查清事实，故结合本案双方当事人已经完成的举证情况、举证能力、距离证据的远近情况和业已查明的案件事实、日常生活经验等诸多因素，应将本案被控侵权方法的举证责任转移至被告。
(2)原告向法院申请了证据保全、技术鉴定等方式
在赵良新诉中国文化遗产研究院侵害发明专利权纠纷案[7]中，法院生效裁判认为，赵良新主张中国文化遗产研究院制作安远庙天花使用了丝网印刷方法，且该方法落入涉案专利权利要求1的保护范围。鉴于被控侵权行为即安远庙天花的制作过程在赵良新发现之时即已结束，赵良新无任何其他途径能够直接证明被控侵权行为所使用的完整方法，而经过鉴定部门的专业鉴定，能够明确文化遗产研究院制作的安远庙天花与用涉案专利方法制作的天花采用同一种印刷方式形成。此时举证责任应转移至中国文化遗产研究院，中国文化遗产研究院应当证明其使用的方法与赵良新专利方法不同。
以上就是涉案专利为非新产品制造方法原告应当承担的举证责任，原告仅有完成上述举证责任之后，举证责任才倒置，之后由被告承担举证责任证明自己未采用涉案专利的产品制造方法。
结语
随着专利法及相关司法解释的逐步修订完善，产品制造方法专利的举证责任有了明确的法律依据，取证难的现状也逐步得到改善，同时，这也对各方当事人提出了更高的要求，为了更好的维护自己的合法权益，应当依据相关法律和司法解释尽力完成己方的举证责任，才能够掌握专利诉讼的主动权，从而更好的保护自己的合法权益。
注释：
[1]指2008年修订的《专利法》
[2]2016泰州法院知识产权司法保护典型案例
[3](2014)大民四初字第10号判决书
[4](2008)鄂民三终字第12号判决书
[5]最高人民法院公报 2014年第5期(总第211期)
[6](2012)川民终字第533号判决书
[7](2017)京民终402号判决书
