什么法律文件能够设定行政许可(办理行政许可需要注意什么)

什么法律文件能够设定行政许可

在立法理论上，设定也能够称为创制、创设，讲的是一种制度从无到有的创制活动。它与一般所称的规定不同，规定较多是从有到有，由粗到细，把已有的原则具体化。

从法治的意义上讲，行政许可是法律、法规对公民的权利和自由规定了某种限制条件。这些权利和自由许多是宪法规定的权利。对宪法规定的权利作限制，必须符合宪法精神和立法法的规定，通过立法解决，不是任何机关和组织都能够随意限制的，也不是随意采取任何形式都能够限制的。由于我国立法体制是1个统一的、分层级的体制，因而，必须从国情为出发点，对各立法主体的行政许可设定权进行科学、合理的配置，方可从源头上对许可加以规范。下面按照立法权限的区划，介绍行政许可设定权的配置。

一、中央立法的行政许可设定权

法律的许可设定权

法律是全国人大以及常委会制定的。全国人大以及常委会是代表人民行使更高国家权力的机关，也是代表人民意志行使国家立法权的机关。人民自己的代表机关出于维护公共利益和安全，在某些领域设定许可，决定对某些公民的权利和自由作必要的限制，符合法治精神。因此，在本法明确的许可范围内，法律能够设定各种形式的行政许可。

行政法规的许可设定权

根据宪法和立法法的规定，国务院能够制定行政法规，其效力等级仅次于法律。因此，其设定权的位阶高于地方法规和规章，但低于法律。其设定权限与立法权限一样，体现两个原则：一是法律保留原则。立法法规定的专属立法权范围内的事项除非有全国人大授权，国务院无权设定行政许可。二是尚未制定法律的，行政法规能够设定行政许可。有了法律，行政法规能够在法律设定的许可事项范围内，对实施行政许可作具体规定。

除此之外，法律还开了1个口子，容许国务院采用发布决定的方式设定许可。发布决定是国务院的一项权力，一般是针对某个具体事项做出，内容单一，条文少，应急，内容与制定程序均不同于行政法规。对可否以发布决定的形式设定行政许可，立法时有些不同意见。最后全国人大常委会毫无疑问了这种形式，是出于4个考虑：一是行政许可法取消了国务院部委规章的行政许可设定权，这是1个重大的举措，保留这一规定较为主动。二是加入世贸组织之后，发生一些紧急情况，必须有相应的应争措施和手段。三是新闻、出版等意识形态领域，立法条件尚不成熟，必须由国务院文件来管理。四是改革中的一些试验、试点事项，制定行政法规不成熟，也必须以决定等方式公布。但“决定”毕竟不是行政法规，因此，法律规定：除临时性的行政许可事项外，国务院应及时提请人大制定法律，或自行制定行政法规。转

二、地方立法的行政许可设定权

地方性法规的许可设定权

省级人大、较大市人大有权制定地方性法规。其位阶效力低于法律、行政法规，高于地方政府规章。原因在于地方人大是地方国家权力机关，而政府是权力机关的执行机关。人民选出的地方国家权力机关出于维护公共利益和安全，在一些领域设定许可，以立法对公民权利作某些限制，合乎法治的一般原则。不少国家，行政许可设定权在联邦议会和州议会，经议会授权，政府能够设定一些具体化、暂时性许可。行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规能够设定行政许可;已经有了法律、行政法规，地方性法规能够在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施行政许可做出具体规定。一旦法律、行政法规规定了行政许可，地方性法规只能在规定的范围内进行规定，进行细化。不能增加许可条件和许可事项。

省级人民政府规章的许可设定权

地方政府规章的设定权问题，是行政许可法立法过程中又1个大的争议点，中心是要不要给予规章设定权。国务院原草案已经取消了部委规章设定权。考虑到地方政府综合管理的职能和任务重，草案规定给予省级、较大市级政府都能够设定行政许可。

在全国人大常委会审议过程中，发生意见分歧。一种意见不赞成赋予地方政府规章设定行政许可权。主要理由：一是行政许可过多过滥的1个重要原因是两种规章设定权过多。现在取消了部委规章设定权。保留地方政府规章设定权，行政许可仍可能失控。二是地方政府是执行机关，不应当自己为自己设定权力，要设定能够提到地方人大。人大两个月开一次会，不会误事。另一种意见主张赋予地方政府规章设定权，理由一是国家大，经济、文化发展不平衡，事事中央管，很难管好。二是地方政府管理经济、社会生活的指导思想已发生转变，不会乱设许可。三是地方立法周期长，影响行政效率。

全国人大常委会综合考虑两种意见，认为省、自治区、直辖市政府辖区大，综合管理任务重，有时出现地方性特殊问题，需立即采取措施进行管理，法律、行政法规没有规定的，制定地方法规又赶不及，赋予省级政府许可设定权是必要的。为此，行政许可法规定：“尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的必须，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章能够设定临时性行政许可。临时性行政许可实施满1年必须继续实施的，应当提请本级人民代表大会及常务委员会制定地方性法规。”给了1个1年期的临时行政许可设定权。这样处理，既适应了实际必须，又体现了法制原则。又规定“规章能够在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可做出具体规定。”

行政许可法第十七条规定，除法律、行政法规、地方性法规和规章外，任何规范性文件一律不得设定行政许可。这里的含义是：一是，除上面有权机关外，其他别的机关，如较大市政府、一般设区或不设区的市政府、县、乡政府都不能再设定行政许可，地方党委也不能再设定行政许可;二是，全国人大、国务院、省级和较大市人大、省级政府有权设定许可，但许可的形式只能用法律、行政法规、地方性法规、规章形式，不能再用其他红头文件或者通知等形式。

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