知识产权的性质与特征,知识产权的修正内容及遗留问题

知识产权的性质与特征

(一)知识产权的性质知识产权是私权’这句话，出自知识产权协议的序言。”郑成思教授在其起草的《中国民法典知识产权篇》第1条也开宗明义地宣示：“知识产权是私权”可见关于知识产权的私权属性国内外学术界几无异议。私权即民事权利，它是与公权相对应的1个概念，指的是平等的民事主体在民事法律关系中所享有的各种权利。知识产权就其起源而言尽管有着与传统私权完全不同的轨迹1]，但这并不妨碍其成为现代私权中的重要一员，这主要是由于知识产权从权利的取得、行使、转让乃至权利受到侵害之后的法律救济都体现出与传统私权相同的特点，与传统私权遵循同样的“私法自治”原则，与传统私权适用同样的私法规则。(二)知识产权的特征知识产权尽管在性质上属于私权，可是其独特的起源也导致其与传统的民事权利相比有着自身鲜明的特征。具体而言，知识产权具有无形性、专有性、地域性和时间性等基本特征。1.无形性。知识产权的无形性实际上是指作为知识产权客体的信息具有无形性。一般认为，知识产权的客体是智力成果或者称之为知识产品，例如作品、发明创造、商标等，它们作为人类创造性智力劳动的产物，其本质是一种信息，是无形的、非物质的。正由于知识产权具有无形性的特征，因此历史上一度将这种权利称之为“无形财产权”，而将传统民法中的财产权称之为“有形财产权”，以突出二者在客体上的显著区别；但也正是由于知识产权的无形性导致这种特殊的权利很难被归人传统财产权的范畴，例如所有权的客体主要是有体物，因而对物的占有就成为权利的表征，占有的转移通常就代表着权利的变动(不动产例外)，而知识产权的客体是无形的信息，权利人不可能像占有有体物一样“占有”这种信息，因此郑成思教授在《中国民法典知识产权篇》第5条指出：“知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用占有相关制度，如取得时效制度等。”由于这一原因，因此当今世界各国逐渐放弃了“无形财产权”这一术语而普遍使用“知识产权”这一称谓。2.专有性。又称独占性、排他性或垄断性，是指知识产权属于权利人专有，没有法律规定或者知识产权人的许可，任何人不得利用该项知识产权，否则将承担相应的法律责任。对于受到知识产权法保护的知识产品而言，从表面上看，知识产权与所有权一样具有排他性和绝对性的特点，可是这两种权利在排他性方面有无区别呢?关于这一问题，法国学者曾展开过纯学术性的近乎刻板的学究似的探讨。有的学者认为，知识产权是一种“产权”(所有权)，意即“知识所有权”，但多数学者怀疑这一观点，他们根据该项权利标的及内容的特点，将知识产权概称为一种垄断权或独占权。其实，专有性即排他性和绝对性，是知识产权与所有权的共同特征，可是这两种权利的专有性的内容与表现形式并不相同。首先，由于所有权的客体是物，因而所有权的专有性也就表现为人对物的占有；而知识产权的客体是无形的信息，不能成为占有的标的，亦即权利人无法通过对无形信息事实上的控制来表征权利，而只能通过法律的规定享有这种权利并排斥别人的干涉。其次，有形物占有的转移通常引起权利的变动，而无形信息的转移不会发生知识产权变动的后果。事实上由于信息具有易于传播的特点，许多知识产权的客体都是公开的信息，任何人都能够接收到这些信息或者说“控制”它，可是接收到这些信息并不等于能够自由使用，因此知识产权的专有性并非表现为针对信息的“占有”，而是表现为权利人在法律上的专有，即没有法律的授权或者权利人的许可，任何人不得使用别人的知识产品。除此之外，知识产权的专有性并非绝对的专有，而是存在着各种对于权利的限制或者权利的例外，例如著作权合理使用制度、专利强制许可制度、商标合理使用制度等。当然，这些例外仅仅针对某些特殊情况，目的是在权利人利益与社会公共利益之间求得平衡，并不否定权利的专有性这一基本特征。3.地域性。知识产权的地域性是指某一知识产权只在授予或确认其权利的国家和地区才具有法律效力、受到法律保护。地域性具有双重意义：一方面，地域性体现了权利人的权利在定空间范围之内将得到切实的保护；另一方面，地域性限制了权利人的权利空间范围，知识产权的法律保护不具有域外效力。在地域性问题上，知识产权与传统财产权具有明显的区别，一般认为，财产所有权不受地域限制，1个有体物不论处于哪国领域内都会受到相关国家法律的承认和保护，即使所有权人不具有该国国籍；可是知识产权则不同，一国国民对其作出的发明创造在该国取得了专利权，则该权利仅在该国领域内有效，要想受到其他国家的承认和保护还必须依据其他国家的法律申请专利权。知识产权的地域性能够通过知识产权的起源得到解释。在欧洲封建社会末期，原始著作权与专利权是以君主钦赐特权的形式出现，因而这种权利只在该君主管辖的地域内有效，这种原始知识产权的地域性根源于封建法的地域性。到了资本主义社会，资本主义国家依据其国家主权原则，仍然只对依本国法取得的知识产权加以保护，在他国获得知识产权的权利人，假如要在该国受到法律保护，就必须按照该国法律规定登记申请注册或经审查批准。因此,地域性作为知识产权的特点被继续保留了下来。从19世纪末起,随着科技的进步与国际贸易的扩张,有关知识产权交易的国际市场逐渐发展起来。知识产品的国际性需求与知识产权的地域性之间出现了巨大的分歧。为化解这一分歧,世界各国先后签订一系列保护知识产权的国际公约,并成立了全球性或区域性的知识产权国际组织,在世界范围内建立起一套知识产权国际保护制度。自此,一国承认或授予的知识产权在其他国家发生域外效力成为了可能。可是,是否授予保护权利以及怎样保护等方面的具体内容,仍然必须由各缔约国按照其国内法来决定,因此,知识产权的地域性特点并没有从根本上发生动摇。4.时间性。知识产权的时间性是指法律对知识产权的保护存在时间限制依法产生的知识产权只在法律规定期限内有效,一旦保护期限届满,该权利就自行终止,该知识产品就进入公有领域,人人皆得自由利用。知识产权的时间性也是它区别于传统财产权的特点之一,例如所有权具有永久性,即法律不会对所有权设定1个保护期限,所有权能够由于客体灭失、权利人放弃权利等原因消灭,但却绝不会由于一定期间的届满而终止。知识产权保护的时间性,是世界各国普遍采用的原则。知识产权制度既要有助于促进科学、技术、文化的广泛传播,又要注重保护知识产品创造者的合法利益,必须在权利人利益与社会公共利益之间寻求一种合理的平衡,这被称之为知产权保护的利益平衡原则。知识产权的时间有限性正是这种平衡的必须。根据各类知识产权的性质、特征及本国具体情况,各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。然而,知识产权的时间性也有一些例外。首先,知识产权的时间性仅仅针对其中的财产权利而不适用于精神权利,即知识产权中的精神权利一般都是无限期保护。其次,知识产权中的某些财产性权利也不受时间限制,例如商业秘密权,由于商业秘密是通过权利人自身的保密措施来维护,没有借助于公权力来实现知识产品的“垄断权”,因而没有法律上的保护期;更为特殊的是商标权,尽管世界各国通常都规定了商标权的保护期,可是权利人能够通过“续展”程序使之无限期延长。知识产权的上述特征,主要是与有形财产所有权相比较而言,是具有相对意义的概括和描述。事实上,每一项基本特征都存在着若干“例外”,例如,产地标记权不具有完整意义的专有性,商号权的地域性具有自己的特殊规定,商业秘密权不受时间性限制，等等。

知识产权的修正内容及遗留问题

TDRA的最终条文非常简洁。对于上述司法实践面临的难题也多给予了明确的答复。例如，TDRA第二条明明确义了淡化和丑化，至少在联邦法中明确承认了丑化也是淡化的一种类型。除此之外，尽管其对法庭在判定驰名商标时应该考虑的因素基本没有改变，但明确了驰名商标并不局限于固有显著性商标，也包含获得显著性商标。且在第二条中单独规定“假如商标广为美国的普通消费公众视为商标权人的商品或者服务的来源的指示，则其为驰名商标”。这就把驰名的标准提高到全国驰名这样1个层次，而基本否决了利基市场驰名的情况下给予联邦淡化法保护。当然，基于各州反淡化法的规定，还是可能给予“地方驰名”的商标一定程度的保护，但由于各州规定并不一致，且有些州没有反淡化法，这种保护具有不明确性。最后，关于淡化的损害标准问题，TDRA第二条的表述是“可能导致商标权人驰名商标的弱化或者丑化”就在禁止之列，因而其采取的统一标准是可能损害而不是实际损害标准。与淡化的可能性相适应，TDRA对于注册商标、异议与撤销等相关行政程序也进行了修改。将对驰名商标的保护提前到了注册商标阶段，而不必等到日后纠纷出现。当然，这实际上是１９９９年TAA的延续和技术修正。TDRA尽管对累积的问题有清楚的回应，但这并不表明司法实践中争议的终结。尽管其明确了淡化的可能性标准，缺陷可能仍然存在。即使采用了这一标准，各法庭在适用过程中对这一标准的理解和判定可能仍然不能统一。并且，这一标准的实施是否会使得同一市场上存在相同商标的历史完全消失？这些都有待实践的考证。TDRA也留下了诸多疑惑，至少在怎样判定淡化的可能与商业外观的淡化保护问题上，国会没有提供明确的指引。