我国未申请注册商标保护的基本架构,我国未申请注册商标保护制度的模糊不明确与非体系性

我国未申请注册商标保护的基本架构

尽管我国申请注册商标权的建构有标记赋权的嫌疑，但主要的还不是这种缺陷，而是使用对申请注册价值的影响力。我国商标权建构的核心是未申请注册商标保护模式。未申请注册商标保护的强弱取决于申请注册与使用的价值博弈，也取决于对待使用形成的商标商誉的态度。有学者将未申请注册商标分为三种类型:未申请注册驰名商标、有一定影响的未申请注册商标和普通未申请注册商标。按照知名度大小对未申请注册商标所作的三种类型的区划反映了未申请注册商标在时间横轴上的发展历程。通常，未申请注册商标经历1个从一般到具有一定影响再到驰名的过程。按照商标混淆或者淡化理论，未申请注册商标保护应当具有选择性，其发展过程的后两个阶段应值得特别保护。正如有些学者指出的，未申请注册商标的保护至少必须满足未申请注册商标具有相当的地方知名度。并且，在立法上也明确出现了具有“一定影响”商标的规定，对于普通未申请注册商标保护则没有如此清晰。可是商标是商誉的载体，任何承载商誉的商标均蕴含劳动者的劳动和厂商投资，普通未申请注册商标与知名未申请注册商标的差别并不足以支持不予保护普通未申请注册商标。因此，未申请注册商标保护的基本架构有两种观点:一是全面保护三种类型的未申请注册商标，即等同论;二是保护具有一定影响和驰名的未申请注册商标，即差别论。未申请注册商标保护的等同论以商誉保护为基础，其逻辑在于使用产生商标权，商标权是一种财产权，应该受到保护，而不论其财产价值大小。主张对未申请注册商标实行一体保护，也有法律的明确依据。《商标法》第15条禁止代理人或者代表人抢注，没有区分未申请注册商标类型，因而在这种情况下，所有类型的未申请注册商标人均可享有异议权和撤销权。《商标法》第29条规定了同日申请的先使用主义，也没有区分商标的知名度。采用等同论来保护未申请注册商标具有实践理性。国外有些国家例如英国，同样没有区分未申请注册商标类型。此外，申请注册只是证明商标作为权利存在的一种方式，而非产生商标权的必要条件，并不能抹杀未申请注册商标本身作为商标的事实。由此可见，申请注册商标和未申请注册商标的法律地位应该是等同的，未申请注册商标的保护不应该由于知名度而有所歧视。知名度只能反映商誉价值大小，而不能作为保护与否的判断标准。实际上，以知名度作为判断标准的前提是普通未申请注册商标使用量大，使用信息不对称，因而保护成本较大，效率不高。在不存在未申请注册商标适当公示的情形下，等同论的成本和收益并不对等。普通未申请注册商标的价值还没有完全形成，还必须大量的时间成本来维护固定的联络。对普通未申请注册商标的保护必须付出很大的机会成本和立法成本，例如因较小的利益撤销申请注册商标等。这种不对等性造成了社会资源的浪费。从效率上看，普通未申请注册商标的数量非常大，保护普通未申请注册商标而造成的申请注册商标与未申请注册商标的冲突会迅速加剧，造成权利冲突泛滥，容易形成市场失败，不利于激励生产者或者服务提供者和保护消费者利益。差别论者主张未申请注册商标区别对待的理由有:一是“保护未申请注册商标有商业信誉的门槛”。商标的目的在于避免混淆即防止公众混淆误认。仅有商标与特定商品或者服务建立了固定联络，让消费者知晓时，才有保护的必要;否则，消费者并不会混淆，这就失去了保护的价值。二是未申请注册商标保护范围过宽，会导致申请注册商标的不稳定，尤其是在未申请注册商标公示制度不健全的情况下。三是保护普通未申请注册商标不经济，容易造成机会成本过大，区分具有经济合理性。可是，差别论在明确保护的界点上存在一定困难。商标是一种信息传输模型或者特定结构性信息，是把特定商品或者服务的综合信息稳定地表达出来的特殊标记，仅有与商品或者服务确立了固定性联络，才能为公众熟知，也才能实现商标价值。开始使用和在使用的商品或者服务上建立固定联络两者之间的时间差不易量化。正如上所述，“一定”的量怎样明确，“影响”或“知名”的判断要素有什么，这些都是动态的，处于流动之中。笔者认为，单纯从概念上看，等同论是站在个人自由主义视角来观察申请注册商标与未申请注册商标，在缓解两者的分歧关系上走向了此外1个极端，即使用完全优先于申请注册。知识产权法以平衡价值来构建规范体系，不可避免要兼顾个人利益与公共政策之间的平衡，过犹不及。从差别论的角度来看待未申请注册商标的保护，不仅具有经济合理性，并且具有实践价值，毕竟实践中越是知名的未申请注册商标越容易被混淆或抢注。可是，从两者之间的关系入手，在等同论和差别论中间起平衡协调作用的是“一定影响或知名”的判断。“一定影响或知名”的标准降低，则等同论和差别论并无大的不同。

我国未申请注册商标保护制度的模糊不明确与非体系性

尽管我国《商标法》第13条第2款、第15条、第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条等条款已经共同形成了一套未申请注册商标保护的制度框架，我国未申请注册商标保护制度却不仅在某些具体规则上存在模糊不清之处，并且在体系上也存在相互抵牾的情形。1.具体规则的模糊不明确。我国未申请注册商标保护制度在具体规则上的模糊不明确主要体现在各种未申请注册商标的构成要件上。首先，未申请注册驰名商标的构成要件尚不明确。尽管经过《商标法》的多次修改完善，目前我国驰名商标制度已经比较完善，然而目前未申请注册驰名商标的构成要件仍难说已经完全明确。从我国商标法律开始规定驰名商标至今，相关法律法规和司法解释对驰名商标的用语和定义已几经改变。1993年，驰名商标第一次以“已为公众熟知的商标”之名在《商标法实施细则》中得以规范。1996年《驰名商标认定与管理暂行规定》第2条规定的驰名商标的构成要件为“在市场上有较高声誉”和“为相关公众所熟知”。2003年，国家工商行政管理总局制定出台了《驰名商标认定与保护规定》，废止了《驰名商标认定与管理暂行规定》。《驰名商标认定与保护规定》第2条规定的驰名商标构成要件有所转变，其市场范围被明确限定为“在中国”，“为相关公众所熟知”的要件被修改为“为相关公众广为知晓”，而“享有较高声誉”的要件未变。2009年，最高人民法院发布《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标保护司法解释》），删除了2003年《驰名商标认定与保护规定》所要求的驰名商标应“享有较高声誉”的要件。2014年，国家工商行政管理总局再次修订《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标的构成要件再次进行修改，其市场范围仍被明确限定为“中国”，“为相关公众广为知晓”的要件被修改为“为相关公众所熟知”，“享有较高声誉”的要件也被删除。2013年《商标法》第13条第1款和2014年《驰名商标认定与保护规定》对驰名商标用语和定义的修改绝不是无意的，而是代表着驰名商标的构成要件已经改变，其具体内容必须通过解释明确。其次，已有实际影响的普通未申请注册商标的构成要件不明确。我国《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条等条款对普通未申请注册商标进行了规定。《商标法》第32条后半段和第59条第3款均规定了未申请注册商标的“一定影响”条件，学者对这两个“一定影响”条件的关系存在不同认识，有的认为这两个条款中的“一定影响”是相同的；有的认为前者的“一定影响”程度比后者高。〔18〕除此之外，2017年第一次修订的《反不正当竞争法》第6条删除了未申请注册商标的“特有”条件，将未申请注册商标的“知名”条件修改为“一定影响”，但《反不正当竞争法》中的“一定影响”条件和《商标法》中的“一定影响”条件之间的关系仍然并不清楚。最后，被代理人、被代表人的商标的范围和条件不明确。2001年《商标法》第15条规定的是被代理人、被代表人的商标；2013年《商标法》第15条增设第2款，将被代理人、被代表人的范围扩张至包含“其他关系”。2016年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称《商标授权确权规定》）第16条将“其他关系”明确为“商标注册申请人与在先使用人之间具有亲属关系；商标注册申请人与在先使用人之间具有劳动关系；商标注册申请人与在先使用人营业地址邻近；商标注册申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；商标注册申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”尽管“其他关系”的范围大为明确，但其中的“亲属关系”范围怎样，“邻近”的含义又是何指，仍不清楚。2.各种具体未申请注册商标保护制度之间以及与申请注册商标制度之间的相互抵牾。这种相互抵牾集中体现在中国《商标法》第13条第2款规定的未申请注册驰名商标与《反不正当竞争法》第6条、《商标法》第32条后半段、第59条第3款共同规定的普通未申请注册商标之间的关系以及它们与申请注册商标之间的关系上。《商标法》第13条第2款规定的是未申请注册驰名商标，根据该规定，未申请注册商标驰名不仅能够阻止别人在同类或类似商品上进行抢注，还能够禁止别人使用，也能够继续使用。《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第5条规定的是没有达到驰名程度但已有一定影响的普通未申请注册商标，根据这3个条款的规定，这些未申请注册商标的所有人不仅能够阻止别人不正当抢注或者申请宣告不正当抢注的商标无效，能够有条件继续使用，并且能够阻止别人在同类或类似商品上进行混淆性使用。由此，《商标法》第13条第2款规定的未申请注册驰名商标和《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条规定的未申请注册商标的法律效力几乎是相当的。当然，两者的法律效力仍有区别，即后者的法律效力一般仅限于一定的地域。不过与其法律效力相适应的是，后者的构成条件也要比前者宽松，由此导致《商标法》第13条第2款有被《商标法》第32条后半段、第59条第3款以及《反不正当竞争法》第6条架空的危险。不仅如此，当最高人民法院认为《反不正当竞争法》第6条规定的未申请注册商标能够转让时，当有学者认为未申请注册商标能够依据《反不正当竞争法》第6条的规定对抗在后的申请注册商标时，未申请注册商标和申请注册商标的法律效力区别已经微乎其微。以上情况代表着随着我国未申请注册商标法律效力的增强，未申请注册驰名商标、普通未申请注册商标以及申请注册商标之间的边界已日渐模糊，未申请注册驰名商标制度、普通未申请注册商标保护制度和申请注册商标制度之间存在相互抵牾的危险。除以上未申请注册驰名商标制度、普通未申请注册商标保护制度和申请注册商标制度之间存在相互抵牾之处外，我国《商标法》第15条第2款与第32条后半段的适用边界也不清晰，存在潜在的冲突。我国《商标法》第15条来自于《巴黎公约》第6条之7对被代理人、被代表人商标的保护，要求存在代理人与被代理人、代表人与被代表人的特殊关系，而我国《商标法》第32条后半段是对已经有一定影响的未申请注册商标的保护，并不要求当事人之间具有特殊关系。因此，我国《商标法》第15条与第32条后半段的适用范围原本不会发生交叉与重叠。然而，我国《商标法》在2013年修正时增加了第15条第2款，将代理人、代表人扩张到包含存在“合同、业务往来关系或者其他关系而明知该别人商标存在”的人，假如说“合同、业务往来关系”的范围尚属清晰的话，“其他关系”则必然导致该条规定的未申请注册商标与《商标法》第32条规定的在先使用的未申请注册商标之间发生一定的交叉与重叠。由于根据《商标授权确权规定》第18条的规定，此处的“其他关系”包含“商标注册申请人与在先使用人营业地址邻近”，而当以抢注人的恶意或者使用行为来反推《商标法》第32条和《反不正当竞争法》中的未申请注册商标具有一定影响时，《商标法》第15条第2款与第32条后半段以及《反不正当竞争法》第6条之间的交叉与重叠就会不可避免。