识别商标混淆可能性的7个因素,实际操作专利规避的几个必要步骤

识别商标混淆可能性的7个因素

公司寻求注册商标来保护其品牌的1个令人信服的理由-收入。建立成功的品牌必须大量的资源投入。利用该投资的回报至关重要。申请注册能够保护那些使该品牌栩栩如生的人看到其劳动成果而不是潜在侵权方的权利。总是存在错误的空间，尤其是在那些不太熟悉商标法或确实没有适当的批准程序以及意图更邪恶的公司的年轻公司中。不论是否有意，每天都有类似的品牌出现在市场上。那么，怎样避免无意中侵犯别人商标呢？您能够从更多地了解侵权的方式开始！识别商标混淆可能性的7个因素这就是引入商标混淆可能性规则的地方。《美国商标法》第2（d）条，《美国法典》第15编第1052（d）条规定：除非商标拥有者的性质，否则不得拒绝在主申请注册簿上进行申请注册以区别申请人的商品与别人的商品。。。（d）包含或包含类似于在专利商标局申请注册的商标或先前在美国使用的商标或商标名称，该商标或商标在美国或其他国家使用时很可能未被放弃，或由其组成与申请人的商品有联络，引起混乱，引起错误或欺骗。。“混乱的可能性”是衡量几乎每个地区的侵权行为的金标准，当然，具体措辞可能会有所不同。包含美国在内的许多地区都有不同的“测试”，可用于评估使用设定因素进行衡量的混乱可能性。这些因素可能会根据适用于当前案件的事实而有所不同，因此建议您针对适用于您所在地区和情况的因素提出建议。尽管如此，仍适用一些一般原则：为何要识别商标混淆问题确保您完全了解造成混淆的可能性，这对您的初始命名过程和对您所拥有的任何商标的监视一样重要。显然，您不想提交将被拒绝的商标注册申请。同时，确保没有人侵犯您的宝贵资产很重要。重要的是要理解，保护商标并不仅仅是商标本身，而是商标所代表和描绘的内容。假如您在包装盒中收到1个汉堡，看起来像巨无霸汉堡盒中的汉堡，您会期望某些口味和质地。可是，假如汉堡不是货真价实的商品，那么您对巨无霸和麦当劳的印象就会大大减少。保护利润和品牌诚信商标遭到侵权时，您几乎有数不清的赔钱方法，但这是最常见和最严重的两种：失去直销品牌声誉受损。可是，让我们开始了解一下美国专利商标局在其商标审查程序手册中概述的影响商标混淆可能性的七个因素：识别商标混淆可能性的7个因素：1.商品或服务的关联性每天平均支出注意力（在产品组和价格之间有所不同）的消费者是否会购买一种产品或服务，而实际上却认为这是另一种呢？两个品牌名称的相似性与商品或服务的相对亲密性之间的联络是重要的。商品和服务的距离越远，两个市场之间重叠的可能性就越小。例如，计算机软件和计算机外围设备可能会吸引相似的顾客，因此出现混乱的风险更高。在这种情况下，要求品牌名称彼此之间要有更大的区别。假如两个竞争产品是拖拉机零件和比基尼，那么即使是相同的品牌名称也可能被接受，由于它们的市场似乎不太可能由相似的消费者组成。假如这些消费者群体之间存在重叠，那么个人消费者自然不会认为拖拉机零件制造商已经涉足泳装业，反之亦然。2.商标的相似性关于两个商标的相似性的判断是完全主观的。除其他外，必须考虑的因素是视觉和语音相似性（看起来像，听起来像），词义，翻译和市场考虑。哪个提出了问题：太相似了太相似了？仅有法院才能回答。似乎仅仅添加前缀，更改一些字母或添加更多信息并不总是足以避免造成混淆的可能性。发现的商标太相似：Magnavox与Multivox西蒙尼兹vs.Permanize白金粉扑vs.白金PlusZirco对阵Cozirc孕产妇与孕产店如您所见，以上示例完全不同。然而，发现它们对于普通消费者而言太混乱了。我敢毫无疑问，您还会混淆一些您只是稍微熟悉的品牌，对吗？3.外观相似商标的外观和设计也可能太相似和令人困惑。例子：在2006年，发现AudioBSSUSA在外观上与BossAudioSystems过于相似。在LamsonOilCo.，6USPQ2d1041（TTAB1987）中，发现TRUCOOL和TURCOOL的外观令人困惑。在关于美国的Pix。225USPQ691（TTAB1985）（发现NEWPORTS和NEWPORT在外观上基本相同）在有关PellerinMilnorCorp.的法律中，221USPQ558（TTAB1983）（发现MILTRON和MILLTRONICS（风格化）在外观上非常相似）在BASFAG中，请参见189USPQ424（TTAB1975）（LUTEX和LUTEXAL的差异不足以避免光源混淆）4.声音相似声音的相似性是指标记之间的语音匹配。可是，您怎样正确发音某个特定品牌？没有办法明确，但这是1个很好的经验法则：假如有两种或两种以上的标记在语音上可能相似的任何方式，则可能存在混淆的可能性。法院认为以下标记在声音上过于相似：SEYCOS与精工CRESCO与KRESSCOENTELECvs.INTELECT自然，语音相似性不是上述示例中的唯一决定因素。它们各自的商品和服务描述以以及他因素也起着重要作用。5.含义相似影响混淆可能性的重要因素之一是商标相对于商品和服务描述的含义。声音和外观相同可能在商业印象上完全不同。例如：CROSS-OVER与CROSSOVER跨接与胸罩的资料构造有关。而第二款CROSSOVER更被视为正式运动服与主动运动服的结合。相反，以下是一些法院在含义上过于相似的标记：先生。清洁vs.先生锈三十四五十年代vs.604020誓言与承诺6.设计标记设计标记之间混淆的可能性是根据其外观外观的相似性明确的。通常没有人能够并排查看商标，商标的追回非常笼统。因此，即使视觉上相似的商标构成完全不同的商品和服务，也可能会造成混淆。例如，OCEanSprayCranberries，INC。诉OceanGardenProds案，裁定商标不会引起混淆。标记由1个带有3个带有圆形末端的曲线的圆和1个椭圆形内部的程式化破碎波组成。7.可能欺骗没有比这更容易的事情了-欺骗显然是一件坏事。可是，欺骗会涉及意图，在实践中很难证明这一意图。总之，法院的判决甚至考虑到广告和发行渠道。原因很简单，能够弄清楚消费者是否面临潜在的困惑。就这么简单。

实际操作专利规避的几个必要步骤

实际操作专利规避的几个必要步骤

故事的由来，是这个样子滴。

1个长期服务的老顾客，我以前就帮他们规避过一些国外的专利，突破了国外竞争对手的专利堵截。这次，作为研发总负责的老总，匆匆忙忙把我叫来，要申请1个颠覆整个行业的技术效果的发明专利。这个机器他们已经试验了1个多月，有各种配件的变形以及最终产品的效果的照片比较，我很快就理解了技术方案，回去招呼大家开始写。

我们的专利撰写程序是非常严格的，审核初稿的情况下必须提供检索到的对比文件，因此发明授权率稳定在75%。结果，负责撰写的专利代理师迅速检索到了一篇非常接近的英文PCT，发送给我。

我的判断是，这篇对比文件毫无疑问破坏了创造性，于是终止撰写，并将这篇英文PCT发给顾客。

顾客并不只是申请专利而已，该产品已经在设计，准备销售了，必须考虑这个PCT的威胁。

于是，我的表演时间到了！

必要步骤一：翻译

先把这篇英文PCT翻译成中文，以中文去思考规避设计，不能拿着一篇英文专利在中国招摇撞骗。

必要步骤二：判断专利稳定性

假如是规避已经授权的发明专利，无需花太多时间去考虑专利稳定性，直接按照权利要求1的保护范围进行规避即可，工作量少些。尽管据我估算，即便是授权的发明专利，仍然有10%的可能性被无效掉。

假如是实用新型和外观设计专利，反而工作量更大，由于必须支出更多时间考虑权利稳定性。有的实用新型的权利要求1保护范围稍微写得大了一些，这会使得规避设计很纠结。直接按照权利要求1的保护范围去规避，由于保护范围太大，规避难度太大，会给企业的实际生产增加太多成本。

但假如考虑权利要求1可能被无效掉，那么就必须先确认一下权利要求能够被无效掉多少条，相当于增加了一份无效宣告分析的工作量。这也就是我写了那篇《专利禁忌魔法之四大邪术（四）极限潜水术》的原因，保护范围不明确的专利，最难进行规避设计。

这件专利是申请不到1年的英文PCT，当然并没有在任何国家授权。但我能够明确的两件事情是，①它毫无疑问会进入中国，这篇专利恰恰就是该顾客在国际上唯一的竞争对手，中国市场对它而言是至关重要的；以及②它的最大保护范围顶多就是权利要求1的范围，只要能够规避开权利要求1，就能够确保不侵权。据我判断，权利要求1的授权可能性也比较高，这确实是1个行业内原创的技术方案，与我的顾客不谋而合。

当然，规避权1的难度相当大，欧美顶级公司的专利质量都特别特别好，权利要求1常常写的无限大，充满了胶原蛋白（功能性限定），而实施例和从权却写得极其具体，恨不得有几个螺丝钉都告诉你清清楚楚。

必要步骤三：确认我方目的

其实，针对该案例而言，规避设计仅仅是1个很重要，但非常不紧急的事情。由于欧美顶级公司的操作习惯大多是把发明申请拖延到期限的最后一天才进行下1个步骤，尽可能延迟自己的发明专利授权，让自己的专利的悬而未决的状态持续的时间越长越开心，根本就不希望尽早授权。因此，作为1个申请不久的PCT，30个月时间考虑进入国家阶段，再经过2年的国内实质审查，代表着通常情况下这个专利可能在四5年之后（例如2022年）才会在中国或者其他国家获得授权。

作为1个有档次的企业，我的顾客自然不会等待那么久之后才去规避，由于他们现在就打算卖这个产品了。他们的产品几乎是与这个竞争对手的同类高端产品同阶段出现在国际市场，为中国人长脸。

规避的目的自然是，改变我方产品的技术方案，确保我方产品不会落入对方专利的保护范围，以避免在市场上受到对方专利的威胁。可是在规避设计的过程中，必然会产生新的技术方案，这个新的技术方案常常是一种截然不同的创新，通常能够申请新的发明专利。

因此，确认我方目的是两个，①规避：确保产品规避侵权，②授权：确保我方新申请发明能够授权。

必要步骤四：对技术人员和老总的宣讲

我很明确地知道，顾客的老总和工程师，毫无疑问不会非常详细地读过这篇专利的中文译文（都忙得要死，根本没空看，也看不懂）。因此我要先花15分钟，把这篇专利的权利要求1和说明书公开的技术内容做个概述，再阐述我们面对的两个问题：①规避：产品规避侵权，②授权：自己申请专利能授权，以明确本次会谈的目的。

在与顾客的面谈过程中，我打开了电脑，连接了投影仪，要求在座各位先听我讲15分钟，其次再开始探讨问题，确保话题在我的控制之下。

针对第①个问题（规避），我总结了权利要求1的4个必要技术特征（1）（2）（3）（4），并且把它们分成了两类，第一类是我认为绝无可能更改或者取消的技术特征（1）和（3），由于这两个技术特征是同类产品的通用结构，第二类是能够作出修改或者取消的技术特征（2）和（4）。除此之外，由于这4个技术特征是非常明显的功能性限定，因此我还将这4个技术特征在说明书中的实施例列了出来。例如，技术特征（2）是驱动装置，实施例中分别采用了气缸与伺服电机，技术特征（4）是取件装置，实施例中分别采用了机械手和吸盘。

其次，我对在座各位说，规避侵权有两个方向：第一，取消技术特征（2）或者（4）中的1个，这两个技术特征只要缺少任意1个，毫无疑问能够规避侵权。可是，这个可能性很小很小。第二，技术特征（2）或者（4）中的实施例，我们能够不采用任意1个实施例。依据专利司法解释中关于功能性限定的条款，功能性限定的实际保护范围以实施例中的具体结构为保护范围，而不是以权利要求中的功能性限定为保护范围。但这种规避方式并不稳妥，还是存在侵权风险。

针对第②个问题（授权），我将专利说明书中公开的各种比较重要的技术特征总结了8个，对在座各位说，要想自己的发明专利授权，就必须尽可能不采用这篇专利中已经公开的这8个技术特征，并且要增加在这篇专利中并不存在的技术特征。

必要步骤五：新技术方案的提出、否决与确认

前4个步骤都是我1个人搞定的，这是基于我对顾客和顾客所在行业的理解与经验，而步骤五出现了顾客的参与。我要说，真正的专利规避毫无疑问不是专利代理师完成的，假如有哪个专利代理师天真地向你吹牛说，我能帮你做规避设计，他是实实在在的天真（也就是根本不懂专利规避）。

举个栗子，假如权利要求1包含了1个必要技术特征“转动轴是倾斜的，以专利代理师的角度会说，把转动轴改成水平的，就能规避侵权。但以技术人员的角度可能说，假如转动轴是水平的，这个机器就没法用了。因此，规避设计必须受到技术原理的限制，而技术原理掌握在技术人员脑中，专利代理师通常不懂。就算专利代理师做过某技术领域的工程师，但也不可能懂得其他技术领域的技术原理。

专利规避的第一公理：专利规避是由技术人员完成的，专利代理师只是确认是否能够规避。

在我宣讲完毕之后，顾客提出了许多种规避技术方案，我一一否决。

终于，顾客提出了1个我看起来也觉得能够规避的技术方案，但我认为其实仍然有风险。假如对方的专利代理师是个诉讼实操经验很丰富的专家的话，风险还是有的。只是，这种概率比较低，由于，仅仅具有丰富的诉讼经验还不够，还必须有充分的本技术领域的技术经验，才能看得出来侵权风险。我明确告知了顾客，这种规避方式还有侵权漏洞，并提出了我对该种漏洞的法律解决方案，从诉讼实践的角度给专利权人增加难题，使之无法举证，从而间接地规避了侵权。

最终，由于顾客提出了新的规避设计的技术方案，该技术方案本质上是截然不同的技术思路，第②个问题（授权）竟然迎刃而解，不必须额外探讨了。以这个规避设计的技术方案去申请发明，我认为授权率是100%。

总结

步骤一很费时间，步骤二和步骤三，只花了我的时间1小时（由于我轻车熟路，很有经验），步骤四和步骤五与顾客在一起花了2小时，1个价值上亿甚至更多的商业问题，就解决了。

在总结中我还要指出一些专利规避的难点问题。

1、产品是否侵权，或者专利是否有效的判断，不是1个有确切答案的科学判断，没有人能够保证一定侵权或者一定不侵权，明显风牛马不相及的产品和专利不必须规避设计，不是本篇文章的探讨范围。也就是说，任何规避设计方案只是1个相对的规避可能性，而不具有绝对性。因此，不要过于自信，给顾客打包票。

2、无效宣告（判断专利有效性）和侵权诉讼的实践经验，对于专利规避设计应该是必备基础。我个人觉得，在没有做过无效宣告和侵权诉讼实践以前考虑的专利规避，与我现在考虑的专利规避，不是1个思路。

3、沟通能力是个关键能力，尤其是现场互动的能力，整个场面我hold住。不能想象，规避设计用email或者微信、QQ、电话来回沟通技术方案，这样做事情，双方都要崩溃了，时间会拖延到无限长也搞不定。但现场沟通必须更快速的反应和更充分的经验，对专利代理师的专业素质要求更高，现场没有太多思考时间。