商誉保护离不开商标的支持,商誉的保护制度

商誉保护离不开商标的支持

申请注册商标的商誉保护具有如下几个理由：一是避免不劳而获；二是将商誉利益归属于投资者以鼓励投资；三是防止淡化商誉的财产价值；四是赋予商誉主体对他的创造物的控制权；五是保护商誉主体向其他横向领域发展。因此，申请注册商标的商誉保护是将商誉主体的心智付出与辛勤劳动作为一种可得利益规定下来，同时也满足规制正当竞争秩序的目标。无论是从正当竞争保护的规制法来切入私权的保护，还是从民事权利的角度予以保护，都体现了私益性。具体在民事领域，商誉是作为一种民事权利予以保护，还是作为一种民事利益予以保护，其基本的分歧点就在于“法律上之力”，由于民事权利本身也是民事利益的一种。那么商誉的权利模式的考量就转变为是否有必要赋予“法律上之力”的政策抉择。权利模式的“法律上之力”是1个权限或者自由的限度，在特定的范围内，商誉的实现不会存在法律上的阻挠，反而会得到法律的强有力的保障。而在事实上，申请注册商标的商誉是1个多层次的概念，商誉的各种侵权行为既存在损害性的一面，又存在政策考量的一面，有些行为是否予以禁止不是权利的限度，而是个案平衡的结果。例如，对于企业商誉的搭便车行为是否予以规制，在混淆理论下可能没有法律的依据，而在淡化理论或者动态均衡上或许就可能予以法律救济，这种行为的判断完全取决于司法政策，假如采用权利模式，将搭便车行为划入到商誉主体的自由控制范围，则商誉的垄断性就会增强，在商誉主体、其他使用者以及社会公众之间的利益平衡就会受到破坏。当然，也能够给予权利主体一定的权利限制来实现权利的制衡，可是这种模式所构造的权利的纵横交错并没有为商誉保护带来多大益处。从我国商誉保护实践中诋毁商誉行为的判断也能够看到行为模式的直观性与便捷性。保护申请注册商标的商誉的行为模式只属于对特定利益的保护。行为模式只要求证明因不当行为受有经营上的利益损失风险，不必须证明权利的存在，就能够产生与物权相接近的禁止权外观，但这只是紧急掸去原告头上的火星儿，还不具有物权那样的效力。或者说行为模式只是划定行为的界限，而没有积极的权利设置，行为模式下授予相关利益人的只是行为或者禁止权。行为模式下的商誉也不具有像动产一样的可转让性。在现实中，商誉的转让要么与特定的营业相结合，伴随外购商誉的转让，要么与特定的品牌相结合，伴随商标权的转让，并没有独立转让商誉的可行性与现实性。这一点对商誉保护模式选择具有重要的启示作用。代表商品或者服务信息的商誉随着申请注册商标的转让而转让，是商誉能够产权化部分的重要体现，而企业的外购商誉仅有在并购中才能通过成本核算等方法与企业一体转让，单独形态的商誉是无形的，也是不能产权化的。因此，商誉追求商品生产者或者服务提供者的利益激励并市场竞争秩序的维护的公益目标与私人诚信劳动果实的保障的私益目标两者之间的平衡博弈，造成商誉的保护在权利模式与行为模式之间游移不定，即便是已经能够产权化的商誉形态，例如申请注册商标所蕴含的商誉，在保护方式选择时也不免会退回到行为模式上，追求最后的庇护。可是无论怎样，申请注册商标在商誉保护中的支撑作用不言而喻。在传统上，申请注册商标保护是防止假冒行为，规制市场竞争的重要方式，这与商誉保护的欺诈理论具有一定的暗合。在申请注册商标随着商品交换范围的远距离扩张而日益突出重要的商业价值时，对申请注册商标的冒用与商誉损害的连带效应就逐步得到了验证。侵犯申请注册商标的方式既造成了消费者的混淆效果，损害了公共利益，又损害了商人苦心经营点滴积累起来的商誉，后者在个人权利时代具有更显著的意义。在商誉转让上，申请注册商标的独立转让构成了重要的方式。耐克注册商标在图案绘制后的转让价格仅有75美元，而在2011年的全球品牌排行榜中公布的价值已经达到139．17亿美元，在40年的品牌培育中，申请注册商标的增值部分主要来源于商誉价值。对耐克商标的转让实际上包含着商誉的转让，并且唯如此，商誉的转让才能表现出来。申请注册商标保护构成了商誉保护的重要内容，同时也支撑着商誉的产权化发展。

商誉的保护制度

商誉保护制度即商誉权制度，是最早在英美法系国家通过判例建立起来的，法院通过仿冒诉讼来保护商誉权，其认为提起侵犯商誉权诉讼有两个条件：一是商誉权人必须在受法院具有管辖权的地区建立起商誉，二是这种商誉必须与特定企业的产品相联络，并且必须通过产品的明显特征表现出来。在大陆法系国家主要沿用侵权法或反不正当竞争法保护商誉。一般，大陆法系国家的民法鲜有对商誉权保护的明确规定，在一些国家的侵权法中，关于法人名誉权的规定隐含着有关商誉权的内容。而在商誉的国际保护领域，目前相关国际条约主要从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产权法律体系。在中国，关于商誉的无形资产性质以及法律保护首先是通过国际双边条约加以确认，1982年我国与瑞典签署的《关于互相保护投资的协定》规定，“投资”应包含缔约的一方投资者在缔约的另一方境内，依据法律和规章用于投资的各种形式资产，尤其是版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉。以法律形式确立对商誉的保护首推1993年通过的《反不正当竞争法》，其中第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。违反此规定，构成诋毁对手的商业信誉、商品声誉的不正当竞争行为。第二十条规定：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。同时，如《企业会计准则》等有关法律文件也从资产或产权角度规定了商誉权的性质和地位。目前，我国的商誉保护制度也在相关的法律文件中初步确立，但这些规定分散于多部法律，许多条款过于粗疏，缺乏可操作性。由于没有完善的商誉保护制度，我国企业在与外商合作中，企业商誉作价很低或根本不作价而无偿与外商合作，造成巨大损失。同时在经济体制转型期，一些不法生产者假冒别人产品侵害其商誉，给商誉权人造成极大经济损失，同时也妨碍了市场经济的有效运行，因此我国亟待建立健全的商誉法律保护制度。在修订和完善商誉保护制度时应着重考虑的问题有：1．把商誉权作为一项独立的民事权利法定化。我国《民法通则》未明确商誉权这一概念，导致司法实践中许多损害商誉的案件被作为法人名誉权纠纷予以处理。这种做法存在两种缺陷：一是对商誉主体的保护范围缩小，除法人外的合伙、个体工商户等在其商誉受到损害时，无法寻求司法保护；二是错误地将商誉和名誉混同，并且在损害赔偿方面往往难以弥补商誉权人的重大损失。有鉴于此，应将商誉权独立出来作为一项重要的民事权利明确规定在民事基本法律中。2．完善相关法律法规对商誉权的保护，如补充《反不正当竞争法》中关于商誉的规定。首先，能够参照1996年世界知识产权组织（WIPO）《关于反不正当竞争保护的示范规定》，明确规定损害商誉行为为不正当竞争行为的种类之一，以强化对商誉的保护力度。其次，除《反不正当竞争法》第十四条规定的“诽谤”商誉行为方式外，对以其他方式侵害商誉权的行为加以禁止，如发布对比广告贬损别人商誉的行为、淡化别人商誉的“搭便车”行为等均属禁止之列。再次，完善对损害商誉行为所应承担的法律责任的规定。在民事责任的承担方式上，除赔偿损失外，还应增加规定停止侵害、消除影响、恢复商誉、赔礼道歉，对商誉损害赔偿范围、赔偿数额计算方法的规定应明确具体，便于操作。由于损害商誉的行为往往会扰乱市场经济秩序，因此，《反不正当竞争法》应对该类行为设定行政法律责任。同时，在《公司法》和投资法及配套法规中明确了商誉投资的合法性，以充分利用商誉的资源价值。要注重在国有资产管理法律法规中强化对商誉的管理和保护，明确规定商誉的评估和出资折价问题，防止商誉资产流失。3．可制定商誉保护的单行法。鉴于商誉本身的特殊性、复杂性，应考虑专门立法对商誉保护作出特殊规定，对商誉的取得、评估、投资、保护、损害赔偿等问题进行规范。在中国，企业商誉管理问题日益受到市场关注，2004年发生的潜江制药在药监局公布问题药品清单后才召回质量不合格的滴眼液及同仁堂由于产品副作用问题遭遇集体诉讼案件，乃至从前发生的金华火腿危机，南京冠生园事件及1999年强生公司因假冒“邦迪”产品损失8000万元销售额的事实凸显出企业在商誉管理上的巨大漏洞。因此建立起健全的商誉制度以规范商誉的确立、使用和运行，不仅具有经济学术研究的意义，更符合市场经济主体维护商誉资产保值增值并有效参与企业运营的迫切必须，是促进中国经济社会健康有序发展的重要保证。