商标权客体的扩张与竞争政策的适应性,商标权客体的现象学分析

商标权客体的扩张与竞争政策的适应性

商标权的客体即商标。以往的立法实践表明,商标权的客体不论是在构成要素上还是对商标标识显著性的深层次要求上,始终呈现出不断扩张的动态发展之势。这一点从Trips协议第15条关于商标权可保护的客体的规定中可见一斑。该条规定:“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合,均应能够构成商标。这类标记,尤其是文字(包含人名)、字母、数字、图形要素、色彩的组合,以及上述内容的任何组合,均应能够作为商标获得申请注册,即使有的标记本来不能区分有关商品或服务,成员亦可依据其经过使用而获得的识别性,确认其可否申请注册。成员可要求把‘标记应系视觉可感知作为申请注册条件。”Trips协议的这一规定至少体现了作为商标权客体的商标在3个方面有所扩张或延伸的商标立法实践。一是商标的保护从商品商标延伸到服务商标。与商品商标相比,服务商标是较晩出现的新事物,人们最早关于商标的概念仅限于商品商标,并不包含服务商标,即使现在也并不是所有国家都保护服务商标。1946年,美国第一次在其成文商标法《兰哈姆法》中把服务标记的保护放到与商品商标保护同等的地位。1958年召开的关于修改《巴黎公约》的里斯本会议上,服务商标被纳入《巴黎公约》的保护范围。此后,一些国家开始对服务商标立法,如日本于1992年将服务商标纳入商标法保护,我国于1993年修改《商标法》时将服务商标纳入法律的保护范围。二是商标构成要素方面的扩张。对于商标的保护,最开始的立法主要限于对平面商标,即由两维要素组成的视觉商标的保护,并且要求商标必须是具有显著性的标识。但随着科学技术的发展,越来越多能够起到识别作用的标记类型如立体商标气味商标、听觉商标被一些国家的商标法认可作为商标的形式得到保护。最开始对立体商标进行保护的是法国。1858年,法国吉百利公司生产的一种带有槽形的巧克力是获得法律保护的第一例立体商标。我国2001年《商标法》确认了对立体商标的保护。美国、德国、法国、西班牙等国商标法承认听觉商标。如美国的花旗银行就把硬币被倒出的声音作为自己的服务商标加以申请注册。气味商标目前相对比较少见,世界第1个气味商标是美国的评审与上诉委员会于1990年在缝纫机上核定申请注册的一种“PIUME-RIABIOSSOMS花的刺激、清新、令人记忆深刻的花香气息”。澳大利亚1995年的《商标法》明确规定了气味商标。三是对于商标显著性的要求有了更深层次的理解。Tps协议认可了“第二含义”的商标。“第二含义”商标,是指直接表达商品的名称、图形、质量、原料、功能、产地等特点的叙述性文字、图形或其组合,经过长期使用后,产生了原叙述性含义以外的新含义,从而逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。第二含义商标的显著性是通过使用而后天获得的,并不是商标标识本身所包含的。小编认为,商标权客体在以上3个方面的扩张恰恰印证了商标理论研究的发展和人们对商标法竞争政策内涵理解的深人。在现代社会,关于商标的理解应从商品延及服务,商标无关服务不符合市场经济社会对商标理性的竞争政策需求。透过现象看本质,商标是个符号,但并不是所有的符号都能被称之为“商标”。符号仅有在堪当商品或服务来源的识别工具时才具有商标的意义,而是否堪当商品或服务来源识别工具并不取决于符号本身在形式上是平面、立体、气味还是其他,关键在于符号的实质是否具备显著性。显著性是一种既成事实,是否具有显著性取决于消费者的认知。当消费者认可叙述性文字是商标时,它便具有了商标的内涵,法律承认第二含义商标只是用法律的语言在叙说1个客观存在的事实,而这恰恰应该认为是竞争政策的必须。正是基于这一理解,商标权客体的上述扩张理成自然。

商标权客体的现象学分析

为了论证意义的客观性,根据不同的意识活动,胡塞尔将符号区划为指号(Indication)和表述(Express)。每个符号都指称某种对象,并非都表达客观的意义或含义(Meaning)。在人的意识活动中,指号仅引发一种动机或推测,人们根据指号推测某一对象或事态的存在。这种推测属于个体心理的主观联想,并不具有客观含义,这就是指号的指示功能。胡塞尔认为：“某人现时地(aktuell)知晓一些对象或事态的存在,这些对象或事态在下列意义上为此人指示了另一些对象或事态的存在;他把对一些事物存在的信念体验为一种动机,即信仰或推测另一些事实存在的动机(并且是一种不明晰的动机)。”29显然,商标本质上属于基于心理联想的指号范畴,具有指示功能。商标保护是法律对符号心理功能的承认。假如人们确实依靠符号生活,那么人们也是依靠符号购买商品。30商标是指号型智力成果,商标标记不但作为指号具有指示功能,并且是具有客观含义的表述。换而言之,商业标记体现了指号和表述的复合形态。所谓表述,通过意向行为具有意指客观含义的功能。尽管意指功能和指示功能都指称某种对象,可是在人的意识活动中,意指功能不是引发推测某种对象存在的动机,而是表达了一定的客观含义,人们在意识活动中同时体验着表述以以及意指的含义。以“Apple”为例,假如将它作为表述,除了体验到“Apple”这一符号,我还表达了苹果的含义,我的交流对象同样体验到了苹果的含义。即便交流对象不清楚苹果的含义,可是他至少理解我通过“Apple”的符号表达了某种其所不清楚的含义。假如将它作为指号,我仅仅指示了某种手机的商品来源,我的交流对象仅联想到这种商品来源,而不是苹果的含义。假如事先不清楚“Apple”的符号与商品的关联,他在意识活动中就不可能具有联想的动机,而会从表述层面体验到苹果的含义。根据我国《商标法》第8条,文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等是商标标志的基本要素,同时,它们也是具有基本含义的表达,这些要素组成的商标就不可能是仅发挥指示功能的纯粹指号。暗示性商标和描述性商标具有客观含义自不必多言,例如“联想”和“五粮液”就是如此,即便臆造性商标,同样具有最少限度的含义。“海尔”和“华为”固然属于臆造性商标,可是“海尔”和“华为”却是具有含义的汉字,“海尔”和“华为”的词汇至少会引起人们对其含义的某种猜测或联想。除此之外,商标标记的指号形态和表述形态存在相互转化的可能。任何意义不可能是词语所固有的,由于意义是社会话语的产物。31一方面,商标标记能够从指号形态演变为表述形态,例如,根据我国《商标法》第49条,申请注册商标一旦成为核定使用商品的通用名称,就面临被撤销的风险。另一方面,商标标记能够在表述形态之外衍生出指号形态,例如,在获得第二含义的情况下,描述性商标能够成为申请注册商标。显著性是商标的基本要件,即商标必须指明商品或服务的来源,并区别于别人商品或服务。显著性旨在维护商标的指号形态,防止商标标记完全沦为对商品的客观表述,使消费者在体验商标标记时丧失联想商品来源的动机。以显著性为基础的指示功能使商标与商品保持了外在的联想关系,这不同于向消费者表达商品状态的客观含义。Economides教授认为：“商标不是通过分析形式将信息传递给消费者,例如尺码说明或者成分列表,而是一种概要形式,即让消费者能够识别特殊的商品特征组合的符号。”32所谓分析形式就属于对商品状况的客观表述,概要形式则只能引起人们对商品状况的主观推测。描述性商标的第二含义并不是笔者于我们中所称的客观含义,恰恰相反,它代表着商标标记出现了独立于表述形态的指号形态,即在商标标记的客观含义之外,消费者具有了联想商品来源的主观动机。