商标使用证据未指示商品来源的商业使用

对于商标“不使用”行为《商标法》并没有作出明确规定,其以“商标的使用”界定了商标使用行为,将不能纳入商标使用的行为界定为“不使用”行为。《商标法》第四八条规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”因而,从商标使用的目的来看,其必须是用于识别商品来源的行为。我国在司法实践中早已将实际使用商标的行为区分为商标法意义上的使用与非商标法意义上的使用两种情况。实际使用商标以标示其商品的来源构成商标法上的使用;而使用商标并非指示商品或服务来源的行为不构成商标法上的使用,例如商品为美食地图,图上标注了各种美食的商标,并无指示该地图来源于商标持有人的意思。案例：深圳发展行股份有限责任公司诉商标评委员会、华崇东商标撤销复审行政纠纷案经审理查明,1999年8月2日,深圳发展银行向商标局申请申请注册复审商标1509884号“发展卡”商标。2001年1月21日,复审商标获准申请注册,核定使用商品为第9类的“智能卡(集成电路卡)、磁性识别卡”,专用权期限自2001年1月21日至2011年1月20日。法院认为,本案中,深圳发展银行在评审程序提供了《证券时报》《深圳商报》上的广告宣传,发展卡借记卡、信用卡样卡及开立个人银行账户申请书,深圳发展银行举办的活动宣传,深圳发展银行印制的发展卡信用卡办卡申请表及发展卡信用卡市场营销手册,发展信用卡用户指南,深圳发展银行营销活动照片及2005年深圳发展银行之发展信用卡顾客额函件,深圳发展银行网站、上海市民服务信息网等网站有关发展卡的介绍资料等证据,上述证据的形成时间均是在2002年12月12日至2006年12月11日期间,可是上述证据仅仅体现了复审商标在金融事务服务、信用卡股务等服务上的使用情况,而非复审商标在其核定使用的第9类的智能卡(集成电路卡)、磁性识别卡商品上的使用。尽管发展卡借记卡、发展卡信用卡本身即为磁性识别卡和智能卡(集成电路卡),可是深圳发展银行向消费者发行发展卡借记卡和发展卡信用卡,由消费者进行使用,仅是深圳发展银行向消费者提供卡片本身所蕴含的金融服务的过程,并不能达到有效地使消费者区别借记卡、信用卡本身商品来源的功效,从而实现复审商标在第9类磁性识别卡、智能卡(集成电路卡)上的商业使用。因此,深圳发展银行提供的证据并不能证明在2002年12月12日至2005年12月11日期间复审商标在磁性识别卡、智能卡(集成电路卡)商品上进行了真实、合法、有效的商业使用,原审判决及第1190号决定的认定正确,深圳发展银行的上诉理由缺乏事实依据,本院不予采信。一般而言,商标的使用必须是可能产生识别性的使用,这代表着商标必须在商业过程中进行使用。只要商品进入了流通领域,使相关公众能够接触到商标,即可视为进行了商业使用。这代表着,维持商标权的使用只要能产生识别的可能即可,与未申请注册商标约获取使用必须产生识别的结果是不同的。本案中浃院认为,深圳发展银行向消费者发行发展卡借记卡和发展卡信用卡,由消费者进行使用的行为不是复审商标在第9类磁性识别卡、智能卡(集成电路卡)上的商业使用。