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商标混淆可能性的三种典型立法模式比较借鉴
通过分析国际上有关商标混淆可能性的立法模式，能够发现以美国、欧盟、日本为代表的主要立法模式。美国的商标法将商标相似归结到了混淆可能性的内容中；日本的立法模式则是相反，在日本商标法中的商标近似性的范围会更大一些；欧盟的商标法则是将商标的近似作为判定侵权的基础，将混淆可能性作为1个限制性的条件。从3个典型的立法模式来看，美国的商标法将商标相似归结到了混淆可能性的内容中。这是其中1个具有典型特征的立法模式，也为其他国家所借鉴。美国的商标法规定商标保护的不仅是申请注册了的商标还保护没有申请注册的。那么针对侵犯商标权的判定都是依靠商标混淆可能性。许多学者提出，商标混淆可能性是普通法、联邦法中规定的侵犯商标权的基准要件。在美国商标法32条中，对商标复制、伪造变造等，假如造成商标具有近似性，可是在第43条中，是规定了对没有申请注册的商标的侵权行为，这一条中就未对商标的近似、商品类似提出任何要求，也就是说在判定侵犯商标权时并不是必须考虑这两个条件[14]。美国商标法中这一条文的特点是假如满足了对事件的虚假陈述、误导性描述、标识等，那么就能够认定为具有混淆的可能性。美国的第11巡回上诉法院认为，混淆可能性是判定侵权的要件。美国没有将商标近似作为侵权判别的基础要件，而是将混淆可能性的各种因素的判定作为侵权认定的基础测试。在司法实践中，美国采用多因素检测方法对混淆可能性进行审理。不过，这些因素的提炼并非不变的，而是每个审理法院都会根据案件提炼不同的因素，例如第8、10巡回法院所提炼因素较少，有6个判定因素，可是联邦巡回法院的判定因素则有13个，如前文所述。美国大多数法院在审理相关案件时对判定要素的选取一般控制在7～8个左右，选择7个判定因素的法院有第3、5、7、11巡回法院[15]。选择8个的则有第1、2、6、9巡回法院。经过大量的研究能够发现，多因素监测方法中的主要因素包含了商标近似、被告的主观故意、商品类似、商标强度以及混淆的证据等。不过，应当考虑的是，对于主要和非主要因素而言，这些因素既不能单独判定，也不能将他们作为必要因素或者充分要素，这是美国在商标混淆可能性方面的立法模式特点，其多因素检测方法也能够被我国借鉴使用。日本的立法模式采用的是混淆可能性包含于商标近似的判定标准。这种模式的好处是考虑因素比较全面，并且对商标近似的判定将会更加准确，由于其依靠商标混淆可能性的判定因素来明确。日本商标法37条提炼了8个侵犯商标权的行为要件。由于日本的判定标准在前文中也进行分析了，主要采用“商标近似+商品类似”的方法，后来又凝练成三要素的判定方法，可是在司法实践中日本也并非全是按照这种判定方法进行审理侵犯商标权案件的，在1959年以后，多册进行修改，也出现许多典型的判例，最后在司法实践和理论探讨中形成了混淆可能性包含于商标近似的判定标准。欧盟的商标法则是将商标的近似作为判定侵权的基础，将混淆可能性作为1个限制性的条件。这种立法模式是出自于欧盟的《商标指令》(以下简称指令)以及《欧共体商标条例》(以下简称条例)①。条例的第9(1-b)中对商标权人能够禁止其别人在没有经过商标权人统一的情况下对商标在市场交易中的使用。由于商标的近似，因此假如将该商标用于类似的商品中则会导致消费者的混淆发生。这也就是混淆的可能还包含商标间的联想。这个条款实际上是对侵犯商标权的认定进行规制，其内容不仅涵盖商标近似，也包含了混淆可能性。欧盟在商标混淆侵权的司法审判方面，欧洲法院根据《欧共体条约》第234条，当事人假如对这些法律文本的解释有疑问时能够要求法院通过预先裁决的方式进行，欧盟的成员国假如对商标混淆案件的审理有任何疑问，采用这种预先裁决的方式来对商标指令的指导性产生影响。在申请注册商标时，假如商标出现了近似的情况，并发现其在同类商品中使用，那么这种注册商标的申请就将会被拒绝。假如申请商标和以前申请注册过的商标近似，并且会有导致消费者、公众混淆之嫌，则存在混淆可能性，也会被欧盟拒绝注册商标申请。可是假如商标类似，可是用在不同的商品上，而以前申请注册的商标有一定商业信誉以及显著性，申请商标有可能会破坏以前申请注册商标的这些特性，那么申请商标也将会被拒绝。除此之外，必须特别关注的是，拒绝的因素发生在任何1个欧盟部分或国家，则这个商标将不能取得整体申请注册的资格。例如：假如只是在1个成员国有一模一样的商标，并且在使用了一模一样的商品/服务当中，那么这个商标会由于以前申请注册的商标所有人的异议而被拒绝。这些异议理由也作为欧盟商标获准申请注册后申请无效的理由。因此，欧盟的商标法则是将商标的近似作为判定侵权的基础，将混淆可能性作为1个限制性的条件。在欧盟的司法实践中，由于欧盟注册商标所覆盖的国家比较多，造成潜在的商标异议人，这也是欧盟商标法之因此先判定商标近似性的原因之一。工业产权局是欧盟申请申请注册商标的机构。可是对于商标的个人查询只是由营利性企业提供此项服务。对于每1个欧盟商标注册申请，工业产权局在受理程序中会给出一份欧盟查询报告。这份报告会列出使用在类似商品/服务上的相同、近似的欧盟商标及欧盟注册商标申请。这个报告连同十个成员国工业产权局的查询报告(法国、德国、意大利没有加入该体系)一起发送给欧盟注册商标申请人。工业产权局有25个能够接收关于欧共体商标数据的许可机构，其中一些已同意被列入名单以提供查询服务。除此之外，还有一些其他国家的商标立法针对商标混淆可能性进行了规定，例如德国的商标法，规定了商标混淆的危险内容，排除由于商标形式的差异性(例如文字、图形符号等)，同时也排除由于商标在其他方面的转变而受到影响。商标、纹路、刻公章、符号姓名、商号，与商品上的其他标志等，不论由于何种方式改变，只要能够在交易中导致混淆发生，都能够受到法律制裁。在意大利的商标法中，根据意大利新颁布的商标法令，先申请注册商标权人假如能够证明后申请注册商标权人的商标有混淆的危险，就能够提出质疑异议。这时必须提交有关资料，包含提供1个不同于已经使用过的符号的图形作为商标[16]。采取监视措施，以及时发现商标混淆可能的危险等。澳大利亚有关商标混淆的内容中，澳大利亚的商标法中规定，引起混淆的商标应用于特定的商品、服务上应当被驳回，也就是该商标、商标所包含的标识中具有特定含义并且当该商标在这些商品或服务上使用时可能导致消费者引起混淆或者具有欺诈行为发生。
商标混淆可能性判断的要素
尽管商标授权确权与侵犯商标权判断在性质上存在不同，商标授权确权的不同阶段，具体情形存在不同，考虑的因素的客观情形可能有所不同，不同类型的商标的内涵不同，考虑的因素的权重就必然不同，但并不能否认混淆可能性的判断以及混淆可能性判断要素的共通性。
