商标犯罪的具体认定,商标犯罪客观方面的构成要件

商标犯罪的具体认定

1.假冒申请注册商标罪的具体认定假冒申请注册商标罪,是指未经申请注册商标所有人的许可,在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标,情节严重的行为。这里“相同的商标”,是指与被假冒的申请注册商标完全相同,或者与被假冒的申请注册商标在视觉上基本无差别足以对公众产生误导的商标。构成本罪的“使用”行为,是指将申请注册商标或者假冒的申请注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将申请注册商标或者假冒的申请注册商标用于广告宣传展览以以及他商业活动等行为。本罪的主体既能够是自然人,也能够是单位。本罪的主观方面是故意,具体表现为:行为人明知自己未获得申请注册商标所有人的许可,并且认识到自己使用的是与别人申请注册商标完全相同的商标,但仍然有意地在同一种商品上进行使用。本罪的成立还要求行为人实施的假冒申请注册商标行为达到“情节严重”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权刑事案件解释》)的规定,具有下列情形之一的,属于本罪的“情节严重”:①非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的;②假冒两种以上申请注册商标,非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;③其他情节严重的情形。假冒别人申请注册商标情节严重构成犯罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。根据《知识产权刑事案件解释》的规定,下列情形之一属于“情节特别严重”:①非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的;②假冒两种以上申请注册商标,非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的;③其他情节特别严重的情形。2.销售假冒申请注册商标的商品罪的具体认定销售假冒申请注册商标的商品罪,是指明知是假冒申请注册商标的商品而予以销售,销售金额数额较大的行为。本罪的主体既能够是自然人,也能够是单位。本罪的主观方面是故意,具体表现为“明知”是假冒申请注册商标的商品仍然予以销售具有下列情形之一的,应当认定为“明知”:①知道自己销售的商品上的申请注册商标被涂改、调换或者覆盖的;②因销售假冒申请注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任又销售同一种假冒申请注册商标的商品的:③伪造涂改注册商标人授权文件或者知道该文件被伪造涂改的;④其他知道或者应当知道是假冒申请注册商标的商品的情形。销售假冒申请注册商标的商品“销售金额”,是指销售假冒申请注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。根据《知识产权刑事案件解释》的规定,销售金额在5万元以上25万元以下的,属于销售金额数额较大,应当以销售假冒申请注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。销售金额在25万元以上的,属于销售金额数额巨大,应当以销售假冒申请注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。3.非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪的具体认定非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪,是指伪造、擅自制造别人申请注册商标标识,或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识情节严重的行为。伪造别人申请注册商标标识,是指一切未取得指定印制商标资格的单位或个人,未经申请注册商标所有人的许可、委托或授权,私自仿照别人申请注册商标标识的式样、文字、图形、色彩、质地等,制造虚假的申请注册商标标识;擅自制造别人申请注册商标标识,是指取得指定印制资格的单位,违反商标法律法规规定,非法印制别人申请注册商标的行为。本罪的主体既能够是自然人,也能够是单位本罪的主观方面是故意,一般以牟利为目的。根据《知识产权刑事案件解释》的具体规定,伪造、擅自制造别人申请注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识,具有下列情形之一的,属于“情节严重”,应当以非法制造销售非法制造的申请注册商标标识罪判处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:①伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识数量在2万件以上,或者非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在3万元以上的;②伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上申请注册商标标识数量在1万件以上,或者非法经营数额在3万元以上,或者违法所得数额在2万元以上的;③其他情节严重的情形。此外,情节特别严重的,刑法规定了加重的法定刑。具有下列情形之一的,属于节特别严重”,应当以非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪判处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金:①伪造擅自制造或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识数量在10万件以上,或者非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在15万元以上的;②伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上申请注册商标标识数量在5万件以上,或者非法经营数额在15万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;③其他情节特别严重的情形。

商标犯罪客观方面的构成要件

(一)通说观点假冒申请注册商标罪的客观方面表现为，未经申请注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标，情节严重的行为。具体而言包含以下几个方面内容:1.使用别人申请注册商标未经权利人许可使用别人的申请注册商标，必须经过商标权利人的许可。我国《商标法》第40条规定:“注册商标人能够通过签订商标使用许可合同，许可别人使用其申请注册商标。许可人应当监督被许可人使用其申请注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该申请注册商标的商品质量。经许可使用别人申请注册商标的，必须在使用该申请注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”《商标法实施细则》第35条对使用别人的申请注册商标做了进1步具体的规定，“注册商标人许可别人使用其申请注册商标，必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内，将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查，由许可人报送商标局备案，并由商标局予以公告。违反前款规定的，由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正;拒不改正的，处以1万元以下的罚款，直至报请商标局撤销该申请注册商标。违反《商标法》第26条第2款规定的，由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正，收缴其商标标识，并可根据情节处以5万元以下的罚款”。以上规定不仅要求使用别人申请注册商标必须经过权利人许可，并且还要求使用者和授权者有备案使用许可合同及许可者监督使用者的法律义务，但从构成本罪的条件的角度看，只要注册商标人许可(包含口头和书面许可)使用该许可所指向的商标就不构成侵权和犯罪，并非一定要求采取书面的使用许可合同形式和履行合同备案义务作为是否符合“未经权利人许可”要件。假冒申请注册商标是未经商标权利人许可、擅自使用别人申请注册商标的行为，是对别人商标专用权的严重侵害。这里的“别人”指依法取得申请注册商标专用权的企业、事业单位和个体工商业者，也还包含外国人或外国企业。以上观点也被称为“权利人同意说”，是目前刑法学界的通说。但学界也有不同意见，主要有“合同说”和“法律说”两种意见。“合同说”认为，认定行为人是否获得商标权利人许可的唯一的标准是行为人是否与申请注册商标所有人签订了商标使用的许可合同，①其依据为前述《商标法》第40条的规定，即“注册商标人能够通过签订商标使用许可合同，许可别人使用其申请注册商标......商标许可使用合同应当报商标局备案。”而持法律说观点的学者认为，“商标的转让与使用许可要签订合同并经国家工商行政管理部门的批准。行为人能够证明有申请注册商标所有人口头许可的，可视为得到了许可;申请注册商标所有人与行为人的商标使用许可合同签订没有规定以上报批准生效要件的，没有经国家工商行政管理部门的批准并不影响效力，行为人的使用不构成侵权，更不构成犯罪。假如合同约定以上批准行为为生效要件的，而没有经国家工商行政管理部门的批准则不认为取得了使用的权利，行为人使用仍构成侵权”。我们同意通说的观点。假冒申请注册商标罪的实质在于无权使用而非法使用别人申请注册商标并侵犯别人商标专用权。假如使用人有充分的证据证实其已得到申请注册商标所有人的明确许可承诺，但未及签订许可合同，或者签订了许可合同，但未按法定程序办理有关手续即使用了申请注册商标，一般不宜作为犯罪处理。上述行为尽管违反了商标管理的行政法规，但毕竟得到了申请注册商标所有人的许可，不是无权使用的行为，不会侵犯别人的申请注册商标专用权，只是违反申请注册商标使用管理规范的行为，能够依据相关行政法律法规进行处理，但由于没有侵犯本罪的犯罪客体，故不宜以犯罪处理。尽管按照“合同说”的标准作为判断是否获得权利人的许可，有易于判断、简洁明了的优点，可是，在现实生活中，的确存在权利人许可别人使用其申请注册商标但没有签订书面合同或者先使用后签订合同的情形，假如采纳“合同说”的认定标准，将会使许多本可通过行政处罚处理的案件进入刑事法律程序，不仅浪费司法资源，并且扩大了刑法的打击范围，有违刑法的谦抑性精神。实践中出现的被许可人使用别人申请注册商标而不在商品上标明被许可人名称和产地的，属于违反《商标法》的行为，同时也侵犯了消费者的知情权，可是行为人是经过别人许可使用其申请注册商标，其行为是没有侵犯权利人的商标权，不能构成假冒申请注册商标罪。签订了申请注册商标使用许可合同后不备案的，对许可发生法律效力是否有影响?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第19条规定:商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。由此可见，即使签订了申请注册商标使用许可合同，若当事人约定备案后生效，未备案前使用别人的申请注册商标亦视为“未经注册商标人的许可”。还有一点必须注意，商标专用权范围以经核准申请注册的商标和核定适用的商品为限，超出该范围许可别人使用申请注册商标对注册商标人而言属于越权行为，许可别人使用的许可合同自然得不到法律的支持。