商标法中相关公众的法理意涵,商标法中相关公众的构成主体

商标法中相关公众的法理意涵

“相关公众”是一种法律拟制主体。传统理论对法律拟制的认知基本是建立在事实与虚构的理性主义二分法叙事上的。如梅因认为，法律拟制是“用以掩盖或假装掩盖1个事实的任何假定，即一条法律规定已经发生改变，它的文字虽没有转变，但其运用却改变了这一事实”[。与之相异，我国学者注重探讨该种立法技术对法律体系本身及社会发展的影响。如在定义法律拟制时，有学者称：“所谓法律拟制，在广义上是指人们在立法或司法中，运用有限的人类语言对多样、复杂的社会关系、交往对象和社会事实以同一规范或词汇来命名的活动。”也有人将其定义为“为了应对社会生活转变，而在法律无据、法官又不能拒绝案件审理的情况下，模仿原有法律形式，把实际并不存在的某种事实或情况‘确认为真实存在’的一种法律创造方法”。它是一种“适应社会必须，又能体现法律基本价值之目的”的立法方法，其存在的正当性基础在于“人类理性的局限性和思考的图像性”。拟制不仅有助于形成法律关系，也有助于人们形成正确的判断和采取正确的行动。而设定法律拟制主体是为了寻求法律适用的公平和公正，法律必须1个行为方式与法律价值理念相吻合的“人”作为对人们行为的导向和判断标准。法律拟制主体代表了其所处社会的一般道德水平、一般教育程度等特征，未特别指向某个具体的社会成员。“相关公众”即为法律拟制主体，是商标法中的“虚拟人”，被假借为混淆判断的审视者。商标法立法设定“相关公众”作为商标驰名、商标混淆判定的法律拟制主体，是由商标所载功能决定的。商品服务提供者通过商标标识商品或服务，使得社会部分群体知晓该商品服务之来源，并通过感知、了解、使用该商品或服务，在其内心形成对该商品或服务的品质、来源和该商标的主观认知，进而产生是否继续关注、是否使用该商品服务的潜在认识或实际决定。无论是判断某一商标是否驰名，还是判断商标间是否近似，该逻辑判断主体并非司法、行政机关，而是社会生产生活中可能接触该商标的某类群体。因此，立法拟制出一类抽象主体作为判断商标驰名或商标近似的主体。该类主体代表着可能与商标所标识的商品或服务有关系的、具有一般性认知水平和一般性教育程度的群体。而由此形成的“相关公众”市场，是商标权人必须耕耘的土壤。“相关公众”不仅是法律拟制主体，并且是商标法语境下的“理性人”。法律上的“理性人”概念起源于英美法。英美侵权法用“理性人”标准判断行为人是否履行了应有的注意义务。目前，“理性人”标准的适用已超出普通法范畴，在合同法领域表现得尤为明显。法律上的“理性人”是指具有行为主体群一般谨慎的法律上拟制人。以此定义考察“相关公众”，“相关公众”的本质与“理性人”相同，均为法律拟制主体。同时，“相关公众”的“一般注意力”标准与理性人的“一般谨慎”相对应。因此，国内外均有学者认为，商标法中的“相关公众”等拟制人格与传统法律上的“理性人”概念在构成和功能上无实质性差异，可将商标法中的“相关公众”视为“理性人”。

商标法中相关公众的构成主体

与商品服务有关的消费者是“相关公众”的重要构成主体之一，为“相关公众”概念外延的表现形式。尽管我国《商标法》未界定“消费者”这一概念，但根据我国《商标法》第一条和第七条体现的“保护消费者利益”价值原则(7)，“相关公众”概念项下的“消费者”与我国《消费者权益保护法》第二条定义相同，是指为生活消费购买使用商品或接受服务的“人”。该定义下的消费者具有以下特征：其一，消费者的构成主体既包含自然人，也包含法人和其他组织。对于消费者的构成主体，学界观点并不一致。部分学者认为，消费者由自然人构成。如王全兴认为，“消费者是指为生活消费必须购买、使用商品或接受服务的居民”。王利明认为，消费者是指非以营利为目的购买商品或者接受服务的个人。亦有学者认为，消费者的概念应当包含法人和其他组织。如马一德认为，单位组织的食堂等类似单位，购买商品的行为也是消费行为。单位应当被看作是消费者，纳入消费者权益法保护范围[20]39。笔者认为，根据立法规定，判断一主体是否为消费者，其根本标准在于是否有购买商品、接受服务的行为。如法人等组织从事上述行为，应作为消费者。消费者是以非营利目的购买使用商品或接受服务的主体，其既包含自然人也包含法人等法律拟制的“人”。如排除法人等组织的消费者地位，将不利于对消费者的全面保护。其二，消费者包含现实的和潜在的消费者。所谓潜在的消费者，美国学者McCarthy将其界定为“未来可能购买该类产品或服务，且对市场中相关品牌施加注意的消费者”。美国1946年的《兰哈姆法》(LanhamAct)对侵犯商标权的判定标准是“存在对购买者造成混淆、误导、欺骗的可能”。该法1962年修正案删除了该条款中“购买者”一词，其修改原因在于立法者认为商标混淆的判断主体既包含商品服务的实际购买者也涉及潜在购买者，仅规定“购买者”一词容易引起误解。从1962年起，美国联邦法院对侵权的判定不再局限于实际购买者，开始转向潜在购买者。可见，美国侵犯商标权的相关立法和司法实践中，购买者既包含现实的也包含潜在的购买者。我国商标法立法中虽未明确“消费者”的具体范畴，但在中国司法实践中，已出现了对“相关公众”概念下消费者范围认定的探讨。如在广州星河湾实业发展有限责任公司、广州宏富房地产有限责任公司等与天津市宏兴房地产开发有限责任公司侵害商标权纠纷案中，最高人民法院根据房地产商品使用时间长的特点，将“消费者”范围明确为“现实消费者”和“潜在消费者”两大类。经营者是“相关公众”的另一类主要构成主体。我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定“相关公众”的范围还包含与商品或服务的营销有密切关系的其他经营者。《驰名商标认定和保护规定》将“有密切关系的经营者”解释为生产商品或提供服务的经营者和经销渠道中涉及的销售者和相关人员。例如，与汽车销售紧密相关的对汽车提供售后、维修等服务的经营者，与超市零售相关的为超市提供产品和货源的供应商等。将经营者明确为“相关公众”，原因之一是某些类别的商品的主要用户为从事生产服务活动的经营者。如生产资料类商品的目标用户主要为从事营业活动的相关经营者，在相关市场中，如出现两种及以上商标近似的该类商品，上述经营者可能对商标以及标识来源产生混淆。原因之二在于，由于经营者参与商品服务社会再生产环节，其接触商标近似的商品时亦可能对商标产生混淆。而一旦该类“相关公众”对商标产生混淆，将会对权利人的商业信誉和良好声誉带来严重影响。因此，生产者、渠道商、销售者等处于商品服务营销各环节等的经营者亦应作为“相关公众”的构成主体之一。