关于商标权利用尽的例外,关于商标商业外观的淡化保护

关于商标权利用尽的例外

为防止平行进口商滥用权利,《一号指令》第7条第2款专门规定了商标权利用尽的例外。假如商标所有人有正当理由,尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时,能够阻止平行进口。根据判例反映出来的问题,主要是指以下四种情况:(一)重新包装问题。重新包装的问题主要出现在药品的平行进口上,欧洲共同体各成员国在药品价格管理体制上的差异使药品价格相差很大,药品的平行进口问题十分突出;同时,药品语言标识、处方配药及手段方面差异较大,从甲国进口到乙国的药品常常必须重新包装。重新包装是否被容许的重要条件是:平行进口商是否使用了可能会造成人为分割市场的手段。因此,怎样判定人为分割市场立即成为问题的焦点所在。这一问题在欧共体法院1996年的Bristol诉Paranoia案的判决中作出了解释:(1)不论人为分割市场到底是商标权人主观故意制造的还是客观上存在的,平行进口商假如必须进行重新包装才能打入进口国就无可非议。这事实上几乎承认所有平行进口进行重新包装的合理性。(2)在通过附加新标识或说明书就能够达到销售目的的情况下,商标权人能够反对重新包装。(3)包装时不得直接或间接地影响商品的原始状况,不能漏掉重要信息或显示错误信息,即包装必须明确声明商品的包装人和原产厂名称;进口商包装前应通知商标权人,如商标权人要求还应提供重新包装后的样品,重新包装不得损害商标或其他所有人的声誉,即不能采用不洁或有瑕疵的包装。(二)重贴标识问题这个问题是19年在Loendersloc诉Ballentine&Others案中被提出来。欧共体法院认为,假如不能证明商标权被实际用于掩盖商标权人人为分割市场的企图或后果,或者重贴标识损害了商品的原始状况,或者没有通知商标权人,或者重贴标识损害了商标或其所有人的声誉,商标权人就仍然能够依靠商标权阻止平行进口商进行重贴标识。(三)广告方式问题1995年Dor诉Eoa案中,欧共体法院认为,保护商标所有人的声誉原则上构成《一号指令》第7条第2款中所指的正当理由。但平行进口商依据当地行业惯例进行广告宣传的权益也不能不考虑。因此除非在个别特殊情况下,这种使用严重损害了商标的声誉和形象,商标所有人不得阻止平行进口商在广告中使用其商标。(四)改换商标问题欧共体法院1999年10月12日裁定的Pharmaciav.Paran案提出了1个更为特别的情况。原告Pharmacia公司由于历史原因同另一家公司达成协议,在欧共体的不同成员国中就同一药品使用不同的商标。被告从法国和希腊购买了原告标有DALACINE和DALACINC商标的药品,其次自行更换为DALACIN商标后在荷兰出售并被原告提起侵权诉讼。为了回答该案中被告是否有权更换商标的问题,原告认为应以当初它何以在不同成员国使用不同商标的历史为参照系,而被告则认为既然商品并无本质不同,更换商标只是为了适应药品进口国的管理必须。欧共体法院认为改变商标从本质上与重新包装贴附原商标并无不同,因而应当适用同一规则,即只要存在改变商标的客观理由且平行进口商不是故意获取商业利益,则原则上原告不能加以反对。欧共体法院一再坚持从商标的来源功能分析此案,由于商标形式上的差异并不能改变商品实质上的一致。原告在出口国使用的商标尽管被改变为它在进口国使用的商标,但商标指示真实来源的作用并未受到损害,因此不能以此为由阻碍商品在共同体内的自由流通。

关于商标商业外观的淡化保护

最后，在对这些前提条件进行了分析后，上诉法庭开始考虑侵犯商标权以及商标淡化问题。与地方法庭一样，上诉法庭认为不存在混淆的可能。至于淡化，上诉法庭首先明确：从FTDA的条文看，并不排斥对商业外观的保护，因此本案被告认为FTDA不能适用在商业外观上的观点被否决。在关于商标驰名问题上，上诉法庭认为地方法庭并没有认真考虑商业外观的驰名性问题，原告的商业外观是否满足FTDA上的驰名的条件很不清楚。真正能体现驰名的是VOLA商标，可是被告没有在任何场合使用过这个称谓。上诉法庭还强调了本案与其他案件的不同之处：首先，原告的商业外观可能获得外观设计的专利保护。尽管获得专利保护并不会对商业外观的保护产生负面影响，可是这种情况确实与FTDA的起草人所考虑的不同：当时国会议员们所考虑到的是对于驰名商标的保护只能用额外的淡化条款来进行保护。其次，这个案例是发生在同类的竞争性的产品上。上诉法庭分析了地方法庭采用的Sweet法官的六因素法，引证McCarthy的评论，认为该方法具有缺陷。即使用在竞争性的产品上，这个方法也捉襟见肘。对于竞争性产品的商业外观保护，法庭意识到可能引发更深层次的问题，即国会是否意图将FTDA适用在商业外观上的问题。FTDA适用在文字商标上并无疑问，这从国会的立法进程中能够看出来。可是适用在外观设计上则很难理解。尤其是商业外观的纠纷中，当事人主要手段是模仿对方，假如这种模仿没有产生混淆，又怎样能产生淡化？因此，这里强调保护的不是商标的来源指示功能，而主要是防止被告搭便车，但这似乎是专利寻求保护的对象。对于被告主张的FTDA本身立法违宪的问题，简单地概括就是专利保护对于外观设计本来是有一定时间期限的，可是假如通过商标保护尤其是商标淡化保护就可能造成这样的外观设计的保护没有了时间期限。上诉法庭认为应该建立在具体的事实之下，而不是1个抽象的论断。由于FTDA并非在一切商业外观保护的场合都涉及违宪，并且上诉审查主要针对禁令的审查，上诉法庭认为没有必要在违宪审查问题上深入展开。法庭在最后的结论中仍然坚持在一些特殊的场合，淡化能够适用到商业外观上的观点，但对于是否可能引发与专利和版权保护政策不符，甚至可能违宪的问题，法庭表达了一种困惑。