构成指示性合理使用的前提条件的分歧,构成专利壁垒一般需要满足什么有利条件呢

构成指示性合理使用的前提条件的分歧

通过梳理国内各个法院的案例能够作出如下总结，各个法院对于构成指示性合理使用的前提条件的观点是基本一致的，即均认为构成指示性合理使用的商标使用行为须具有使用的必要性、使用方式须具有合理性、使用人主观上须为善意。但对于在指示性合理使用的判定中是否应该进行混淆可能性的判定，各个法院之间仍存在分歧。1.将混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路在维多利亚的秘密商店品牌管理公司与上海麦司投资管理有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海市高级人民法院指出“在指示性使用涉案商品商标过程中，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则会对相关的服务商标专用权构成侵害”。而进1步，在前述古乔古希股份公司与嘉兴盼多芙商贸有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，上海知识产权法院对于“说明、描述自己经营的商品的必要范围”进行了总结，认为转售商对商标的合理使用需满足以下3个条件：（1）使用商标标识系出于善意；（2）未将商标标识作为自己商品或服务的商标使用；（3）仅是在说明或者描述自己经营的商品等必要范围内使用别人商标标识。由此可见，在该裁判思路中，法院在判定是否构成指示性合理使用时并没有考虑该种使用行为是否会造成相关公众混淆的可能性，而是认为正品的转售商只要在一定的必要范围内对涉案商标进行使用就能构成对商品商标的指示性使用。而超出此必要范围的使用行为，则应依据侵犯商标权判定的各项条件，判定是否会构成服务商标的侵权。2.将混淆可能性判定纳入指示性合理使用判定的裁判思路不同于将混淆可能性判定排除于指示性合理使用判定的裁判思路，在更多的判决中，法院均将不构成相关公众的混淆可能性作为涉案行为构成商标指示性合理使用的前提条件。在前述古乔古希股份公司与珠海正邦房地产开发有限责任公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，广东省高级人民法院指出，“即使转售商所销售的商品为正品，其为指示所销售的商品而使用别人商标的指示性合理使用也应受到一定的限制，即在主观上，对别人商标的使用必须出于善意，没有故意攀附该商标已有商誉的企图；在客观上，对别人商标进行使用的形式、内容和程度应当保持在合理、必要的范围内，符合一般的商业惯例，尤其是不能使相关公众误认为该店铺与注册商标人存在直营或授权许可等商业上的联络”。在前述联想（北京）有限责任公司诉顾清华商标权纠纷案中，江苏省高级人民法院认为“行为人具有试图使消费者误认为其与联想公司存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴”。通过此段表述我们仍然能够看出，此处法院认为要想构成指示性合理使用，必须其行为主观上无间接混淆之故意、客观上亦无间接混淆之效果。而值得注意的是，在“芬迪爱得乐有限责任公司与上海益朗国际贸易有限责任公司等侵害商标权纠纷”的二审判决中，上海知识产权法院对其在以前判例中的观点进行了修正，根据该份判决书中的观点，构成商标合理使用应当符合：（1）使用行为是善意和合理的，并未将别人商标标识作为自己商品或服务的标识使用；（2）使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用；（3）使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。而根据该观点，混淆可能性判定是应当被纳入指示性合理使用判定之中。

构成专利壁垒一般需要满足什么有利条件呢

构成专利壁垒必须满足什么有利条件呢？

构成专利壁垒必须满足如下两个条件：

（1）针对1个市场

专利壁垒必须能够保证企业在某个市场领域内的竞争优势，针对的是面而不是点，是战略层面的，而非战术层面的。假如专利不能为企业守住1个市场，即便是被竞争对手采用，打赢官司，也不能称其为专利壁垒，最多只是质量不错的专利。

例如，在自拍杆领域，源德胜凭借一件专利横扫整个行业，截至2019年10月份

发起了4000余起诉讼，尽管获取了不菲的赔偿收入，但这件专利是一件结构改良型专利，本身构不成自拍杆市场的专利壁垒，它无法阻止其他厂商做自拍杆，只是不能采用这件专利中的结构，事实上有的自拍杆在折叠收纳方面已经设计的非常巧妙，明显优于这件专利的结构。

同样，华为告三星时所采用的专利保护了手机中的界面显示区域在操作会缩小，以便显示出隐藏区域的功能，当时三星多个型号的手机具有这个功能，采用了该件专利，但即便其是不采用这件专利，也不会就做不成手机了，许多其他厂家的手机上就没有这个功能。

（2）具备强大的守御能力

具体而言包含如下两个层面；

一是市场禁入：让竞争对手攻不进来，即竞争对手在进入市场时难以绕过或者无效掉企业所布局的专利，要么不要进入这个市场，假如进入这个市场必定侵权。

二是市场捍卫：能够将进入市场的竞争对手打出去，也就是假如竞争对手不顾企业所布局的专利，悍然进入市场，企业必须能够依赖所部署的专利壁垒对擅自进入市场者发起诉讼并获胜，竞争对手成功逐出市场而形成独占，或者达成专利许可，让竞争对手花钱买市场。

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