传统知识与民间文学的保护,传统中药的知识产权保护对策

传统知识与民间文学的保护

以《多哈部长宣言》第19段的规定为依据，TRIPS理事会对传统知识与民间文学保护进行了探讨。(该探讨涉及以下几方面内容：传统知识国际保护的必要性。许多发展中国家主张为传统知识提供国际保护，理由有以下几方面：①共同经济利益。传统知识是有价值的全球资源，能转化为商业利益(特别是在制药和农业领域)，为了人类共同利益，应当为其提供保护②平等。传统知识持有人应当分享传统知识的经济利益。TRIPS协定既然为植物品种、生物资料、布图设计、计算机软件等诸多客体提供了知识产权保护，传统知识也应得到法律承认，唯有如此才合乎公平。③粮食安全。地方农耕社区经过长期实践，形成了维持和可持续利用生物物种的知识体系，这种知识和实践对于维持社区发展，确保粮食安全具有重要意义；传统知识的国际保护能够维持促进这种知识体系的发展。④文化。传统知识是传统社区日常生活的一部分，也是其文化的一部分，传统知识的国际保护有利于文化保护。⑤环境。传统知识能使土著社区以环境可持续方式运作，保护基因和其他资源，因此传统知识保护与环境保护是密切相关的。⑥发展。基于上述理由，传统知识保护可有效实现发展之目标。⑦国际法与国内法的协调。将传统知识，包含农民权作为国际保护的对象，有利于协调TRIPS协定与《生物多样性公约》、植物基因资源国际条约以及非盟示范法的关系。假如不能建立传统知识保护的国际体系，会使传统知识保护的国内法和地区性法律的实施受到影响。⑧传统知识的跨境使用。传统知识的滥用经常表现为将他国传统知识申请专利保护。仅有通过国际行动建立透明、可预见性的传统知识保护体制，才能防范这种情况的发生反对传统知识国际保护的观点认为，在探讨传统知识国际措施以前，首要问题是建立传统知识保护的国内体制，其理由是现有法律能够使传统知识得到直接保护，现阶段也没有证据表明国内法不足以解决传统知识滥用问题，仅有通过国内法的广泛实施，传统知识国际保护体制才能得以建立。9」对传统知识的专利授权问题。一些含有传统知识的专利或其他知识产权被授予了创造该传统知识之土著群体以外的人，有WTO成员在TRIPS理事会的探讨中对此标明关切，并援引了“tur-meric”、“neem”和“ayahuasca”等若干实例(有观点认为，专利制度存在两个问题导致传统知识被授予专利权，一是部分WTO成员对现有技术的定义过窄，应当将TRIPS协定中的新颖性概念理解为包含在世界任何地方的在先公开或使用；二是怎样使专利审查员获得和现有技术有关的充分信息，即传统知识被错误授予专利往往是由于该知识作为现有技术未被广泛知晓或记录，无法被各国专利机关了解，并且传统知识往往以口头形式存在，即使被记录下来，也是采用专利机关不了解的语言。反对观点认为，假如专利授权标准得到正确适用，即可避免错误的专利授权；S)许多WTO成员的专利法规定，现有技术不仅包含以书面形式披露的技术，也包含在世界上任何地方已经被公众知晓或使用的技术；即使出现了错误的专利授权，也能够通过专利制度中的异议或复审程序来补救。为了提高专利审查质量和避免错误授权，部分WTO成员提出了建立传统知识数据库的建议。事先知情同意与利益分享机制。对于未经土著群体或社区许可而使用其传统知识且缺乏合理利益分享机制的问题，WTO成员提出了以下几种解决方案：①利用现有的知识产权制度，即充分利用现有知识产权制度来保护土著群体或地方社区的传统知识；②采用合同形式，即由传统知识持有人与使用人签订双边合同；③披露要求，对于利用了与基因资源有关的传统知识的发明创造，应当要求专利申请人在其专利申请中披露该传统知识的来源，此外还应当要求申请人提供证据证明已经获得传统知识来源国职权机关的事先知情同意并就利益分享作出了适当安排；④专门立法保护，这种观点认为仅有为传统知识设立专门保护制度并赋予财产权利才能确保市场力量的正当、公平运作。在传统知识和民间文学保护问题上，特别是对实践中的生物盗版问题，发达国家无可回避，不得不承认解决这一问题的必要性。可是在怎样落实传统知识保护的问题上，南北分歧仍然十分明显：发展中国家主张建立具有普遍约束力的国际保护体制，而发达国家坚持通过国内法层面来实现保护。

传统中药的知识产权保护对策

传统中药已经在世界上得到了迅速的发展，中药的疗效与价值得到了大多数国家和地区的认同，各国也采取了各种手段以各种形式对中药进行了保护，如一些国家承认中药的合法地位，把中药治疗纳入医疗保险体系等;一些国际条约对传统医药(包含传统中药)也进行保护，如《与贸易有关的知识产权协议》、《保护植物新品种国际公约》、《生物多样性公约》等。传统中药的世界发展前景看好。然而，我们也应该清醒地认识到，目前国际上对传统中药的保护还存在不足，如中药在某些国家不被承认为药品，而是保健品;目前世界上对传统中药的保护没有统一的国际标准;等等。我国作为中药“故乡”，在开拓中药国际市场、提高中药国际地位、加强中药国际保护特别是国际知识产权保护方面，负有义不容辞的责任。现阶段，结合我国中药知识产权的特点，加强传统中药的知识产权国际保护，应做好如下工作:(1)中药专利保护方面。首先，合理利用现有的中药知识产权保护制度，维护中药知识产权主体的合法权益。专利保护仍是我国现行知识产权制度中用以保护中药知识产权的重要方式之一。从国内保护来看，专利保护是确保企业自主知识产权不被侵犯，避免仿制，从而占有市场的保护伞;从国际保护来看，专利保护是确保我国中药企业开发核心产品，避免知识产权流失，开拓国际市场的有力保护武器。专利保护应该是中药保护的重点和中心，中药品种保护、商标保护和商业秘密保护等则能够在专利保护力所不及之处，提供辅助和补充手段，对中药进行行政保护和保密保护。对符合专利三性要求且适合公开的，如新发现药材、药用部位、药用成分等中药产品、方法和新用途的发明能够申请专利保护。对达不到专利三性要求，已上市且有相当市场的中药品种能够申请中药品种保护。对不适合披露的秘方、偏方或核心技术等，则采取商业秘密保护形式。与此同时，商标的保护能够贯彻始终，通过显著疗效和过硬质量，企业应提高商标保护意识，建立值得信赖的品质和广受欢迎的品牌，享誉全球;也能够根据必须保护客体特点，综合利用各种知识产权保护制度，采取一种产品应用多种保护制度的策略，以期达到有效保护的目的。其次，开发中药领域的核心技术，同时提高专利技术的产业化水平。我们要加强中药科学研究，在继承传统、保护特色的基础上充分运用、吸收现代科学技术，不断提高中药行业的创新能力，提高中药专利申请的高科技含量。例如，加强对中药有效部位、有效单体的研究和开发;对中药的药理研究及临床功效进行深入的量化研究;对传统名优中成药品种进行二次开发，生产出科技含量高的高品质中成药品种。此外，增强企业专利保护意识，让企业成为中药专利申请的主要力量，形成产业的主体，以提高技术的产业化率。为此，企业必须在开发前期做好周密的情报工作。例如，了解待开发药品在市场中的地位，包含市场空间、市场定位、产品寿命等;另1个必须了解的是，在同类药品的技术中别人所拥有的专利权的状况，别人做到了什么水平，我能够做的是改进专利还是基础性的专利，等等。第三，加强中药国际化的专利研究。建议有关部门共同筹资，建立中药国际专利申请基金。中药国际专利申请基金行业主管部门应组织力量，收集、研究、掌握国际有关中药专利的信息和动态，集中力量对与我国建立贸易关系的国家的专利文献进行调查研究和分析，搞清这些国家专利体系的法律状态和技术状态，特别是研究其在中药、草药、天然药物领域的专利申请，指导我国中药产业进入国际市场应研究开发的主攻方向和重点项目领域，进而对具有良好国际市场前景的中医药高新技术和产品给予保障和扶持，为自己的专利技术和产品打入并占领国际市场创造条件，形成国外专利申请的制约因素。除此之外，我国已加入PCT，申请人能够选定所申请的国家，直接通过中国专利局申请国际专利，以此来降低专利申请的费用。(2)中药商标保护方面。针对我国中药注册商标数量少的现状，要求我国中药企业必须具有鲜明的商标保护意识，及早申请申请注册登记。此外，依据我国商标保护制度，地理标志能够作为“原产地证明商标”申请注册成为一种特殊的商标，这能够作为保护中药材最有力的手段和工具。我国有关部门应当运用《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规则，研究和建立一套统一完整的保护“地理标志”的法律体系，并制定具体的实施办法，通过申请申请注册“原产地证明商标”来区别其来源和保障其质量，其中某些药材也能够像韩国的“高丽参”一样，成为国家专卖品。(3)中药著作权保护方面。中药企业在注重专利、商标、中药品种保护措施的同时，要学会以著作权保护重要的传统思想和文化理念，树立重要文化在世界的地位，为中药文化和产品走向世界奠定思想基础，从而切实有效地保护我国中药知识产权。具体表现在应用著作权保护中药科学理论和中药技术两大部分:对中医典籍文献中已公开的知识，按现行的著作权法已过保护期但有重要价值的能够用著作权保护的方式给予特定的集体以权力，由集体管理组织代为管理本国或本民族的传统医药;对民间医药继承人的法律地位，采集复制整理我国中草药方剂者的署名权，获得报酬权以及法律地位加以明确规定;人用药品的说明书、论文、专著等能够受著作权法保护;对于那些确有疗效、几味药组成相对稳定的临床处方能够考虑给予著作权保护。(4)在中药商业秘密保护方面。中药企业应该在管理的各个环节设置相应的保密措施，形成严密的制度。如在申请专利时，可将该发明的最佳实施方案或对产品质量有直接、关键影响的数据作为技术秘密保留下来，这样能够解决专利期限届满，技术进入公有领域的问题;在充分了解自身的技术秘密和其他商业秘密的基础上，通过契约形式，与接触企业商业秘密的员工及顾问人员签订保密协议，并且对于核心管理人员和技术骨干应签订“竞业禁止”协议;在进行技术转让或合作生产等活动中，要以合同形式明确约定保密事项，并明确规定违约披露信息的责任，这样即使发生泄密情况，受害方可直接依据合同索赔。