商标使用获权任重而道远(什么是商标权)

按照传统的商标权取得制度，注册商标只是对使用中或者意图使用中的商标的确权，商标使用是自由意志的体现。在全面申请注册制度下，注册商标是工商业活动的必要步骤，注册商标是商标管理的重要手段。商标是商品或者服务的标签，申请注册商标作为在政府登记的符号系统，能够作为政府管制的身份证。通过申请注册商标，能够对商品或者服务质量与商品生产或者服务提供进行管理，能够对产品质量不合格的生产者追究责任，能够使消费者按图索骥保护自己权益，能够作为商标质量的控制阀，对于“不达标”的商品或者服务，能够拒绝其进入市场或者实施紧急召回等，诸如此类。这实质上是对商标的质量保证功能的误读。质量管理是行政管理的重要内容，但这属于质量监督管理部门的职责，并不在商标权范畴。这种异变的产生一方面源于私权保护观念的缺失，使得大行政国渗透到社会生活的方方面面，另一方面也是缺乏有效的私权保障机制使得公权力借助绝对权公示的便利攫取私人资源。在物权法中，公示价值并没有被公权所吞没，这源于罗马法深厚的历史积淀，而缺乏历史且又刚刚从特权中发展出来的商标公示制度显然就不再如此幸运。管制价值与古代的商业管理标记、中世纪的行会标记具有相似性，是古代商业管理理念的遗毒。这种异变将商标权转变为商标管理，已经不能有私权意义上的商标权，是严重扭曲商标价值的表现。申请注册的两重异化模糊了原本价值，造成了注册商标效力的扭曲。能够说，异化后申请注册的法律价值弊大于利。使用价值让位于申请注册价值，保护申请注册商标与法律的公平正义之间就会过分紧张，保护申请注册商标与保护企业的商誉之间也会存在内在的价值冲突。因此，申请注册原则明确的申请注册商标制度并不能满足法律价值的要求，也与现实利益产生分歧。在《商标法》的第3次修改中，有学者就建议指出，“在理论上明确注册商标的法律意义，即‘主张商标所有权的声明’，使注册商标程序成为一种‘公示’程序，目的是向全社会公开申请注册人的商标所有权主张”。更有学者建议，未实际使用能够申请注册商标，但在实际使用前不能获准申请注册，且处于申请过程中的商标在实际使用前不得转移，在商标救济制度中，无正当理由未实际使用的商标不得获得救济。这是借鉴美国做法的立法建议。