商标法立法宗旨缺乏对商标使用的要求

在传统上，我国的商标权取得结构是一元的，并将申请注册作为结构要素，忽视使用的价值。我国的商标立法历史是断裂的，申请注册形式的价值逐渐在修正，但却没有根本改观。这为我国学者所诟病。我国的商标权应当建立在申请注册与使用的二元结构上，在欠缺结构要素时应当将使用作为价值的源泉，并能够在申请注册与使用冲突时在体现使用价值的基础上更推进1步，从权利的角度来构建未申请注册商标权。在申请注册对商标权的作用上，我国恪守商标的申请注册取得主义，但又按照“凡是权利就应当保护”的基本法理，没有在商标权保护上提出使用的基本要件。在商标权取得与商标权保护上均丧失了使用要素后，申请注册商标权就有保护标记符号的嫌疑。实际上，在前引“家家案”、“红河红案”等案件中，奉申请注册为圭臬而忽视使用价值，将申请注册奉为致富的途径而忽视诚信的商标使用，已经有明确显露。因此，在申请注册商标权的建构上，我国立法有三种思路能够借鉴:一是将使用作为商标权取得要件之一，这就能够有效地摆脱商标积压的困境;二是将使用作为商标权保护的要件，这就能够在商标维权中实现公平正义，不至于依托商标符号之势而要价勒索;三是将商标使用作为别人的商标使用产生混淆的根本要素之一。仅有将前述商标使用的价值植入商标取得、维权等环节，商标的最初价值才能得到有效实现。《征求意见稿》显然采取了第3种方案。