商标在先使用权的限制(什么是商标权)

商标先使用权作为对商标专用权的限制，对其以下因素也应加以限制：1.商标应具有一定影响力；2.主观上出于善意；3.未超出原使用范围；4进行区别标识；5权利转移。上述限制因素中，商标具有一定影响、使用人出于善意均是商标先使用权的构成要件，当然构成商标先使用权的限制条件。使用人出于善意，同样适用于注册商标人获得授权之后，避免其恶意突出使用，争夺市场，尤其在互联网时代。

（一）原使用范围的明确

相关规定对《专利法》第69条第2项规定的原有范围进行了解释，包含专利申请日前已有的生产规模、现有生产设备或者生产准备能够达到的生产规模。但商标与专利的性质存在着根本的不同，对于商标而言，其生产规模的大小，并没有像专利产品生产规模对专利市场的影响直接和巨大，其困扰在于销售区域因商品市场流通不可控、互联网销售平台发展而难以明确。关于服务商标继续使用：商标的使用地域、服务项目不得变更；商标文字、图形等内容不得变更，但为区别于别人商标而改变得除外；4.商标不得转让或者许可别人使用。因此，原使用范围并不限于原有生产规模和销售区域，而应结合上述法律规定，依个案综合考虑：1.商品或服务的类别和范围；2.在先使用商标的文字、图形等内容；3.商标先使用人原有的生产规模和销售区域。

（二）附加适当区别标明

《商标法》的立法宗旨在于保证消费者购买的商品与他们所想购买的商品同一。商标的核心作用便是其区别作用，当在先使用商标与申请注册商标属于相同或类似的商标，则可能使消费者混淆，进而损害到商标权人的利益。因此，要求在先权利人使用时“附加适当区别标识”具有正当性。“附加区别标识”并不要求对商标本身进行改变，否则便没有对商标先用权进行保护的意义。其次，附加标识能够是以文字进行说明、或添加独立标志、或对包装和装潢进行更改，该义务属于在先使用人。但该要求并非适用于任何情况，仅适用于消费者可能发生混淆的情况；该附加适当标识的要求也应是合理的，否则在先权利人有权拒绝。

（三）先使用权的转移

有学者认为，商标先使用权是对在先使用商标既存事实的确认，只能由该在先权利人自己行使；同时，在物权的角度上，该权利也只是有限的权利，不是完全的处分权，一般情况下不得对别人进行权利转让或许可。专利先用权人进行权利转让或许可，仅容许在同原有企业一并转让或者承继的情况下。我们认为，对于商标先用权，同样能够借鉴该解释，当在先权利人发生继承关系或者企业进行分立或者合并时，应容许商标先使用权的转移。尽管，商标先使用权本质是在先权利人使用申请注册商标并进行不侵权抗辩，但其因在先使用而获得的利益同样必须保护，即现有生产设备、以及通过该设备所能产出的利益。因此，当企业发生继承关系或者分立、合并，应容许商标先使用权发生转移。