狭义的商标戏仿与商标淡化的区分

从概念界定上看，狭义商标戏仿是一种商标性使用行为，但这种使用的效果是有利于公众在类似比较广告的戏仿中获取关于驰名商标更为透彻的消费信息。但由于淡化行为不正当损害了驰名商标权益人的利益而有违利益平衡考量，构成淡化的所谓“戏仿”并非严格意义上的商标戏仿行为。正如著作权法中的戏仿被认定为合理使用，恰恰也是由于其具备未不合理损害别人法益的基础，否则就并非法律意义上的戏仿行为。可见，从反不正当竞争法的角度上讲，抗辩者所称“戏仿”仍有概念混淆之嫌，为法理所认可的商标戏仿应当有别于商标淡化行为，二者宜加以区分。商标戏仿与商标淡化是并列关系，正当的商标戏仿从行为以及产生的效果上足以形成对淡化的抗辩。《美国兰哈姆法》在规定商标淡化行为救济的同时，设置了3种可对淡化主张的特别抗辩：别人在比较广告（comparativecommercialadvertising）或促销活动中正当性使用驰名商标；非商业性使用；新闻报道和新闻评论。其中，商标戏仿被包含在“正当性使用驰名商标”的例外情形中。有学者指出，作出这样的规定，显然是为了保障宪法规定的言论自由，以及在商业活动中对别人驰名商标的必要使用。另有学者采取“举重以明轻”的方式解释该立法设计的价值基础：商标权人像公众人物一样，寻求公众关注的人必须接受公众会以恶搞形式进行戏仿的风险。众所周知，公众人物无法恢复因戏仿而造成的形象损失。假如在当今世界，“男人和女人的好名声”能够被说成是“他们灵魂中最直观可见的财富”，那么毫无疑问，对于1个商业象征的声誉，没有能获得比人类所能得到的更大保护的基础。在著名手提包品牌LouisVuitton与戏仿商标MyOtherBag的纠纷中，双方就后者的戏仿行为是否对前者的商标构成淡化发生分歧。法院援引了在先判例，首先明确了商标法中戏仿的概念——成功的戏仿需向消费者传达：1个与商标权人不同的实体正在取笑1个商标或其所有者的商业目标。法院在此基础上认为，戏仿者不具有针对LV商标进行商业诋毁之意图，“MyOtherBag”仅仅是一种幽默的模仿，且从客观上不会令普通观察者降低对于LV商标的评价，是成功的戏仿因而能够认定为正当使用。从上述案例所带来的启示中，可总结出与淡化相区别的商标戏仿行为的构成要件，以形成相应抗辩：一方面，戏仿的主观目的必须是幽默与评价，而非故意模糊、贬损别人的商誉；另一方面，戏仿的幽默效果可能客观上对别人商誉造成了消极影响，但综合淡化的判断标准，并不造成对别人商誉的弱化或丑化，只是无恶意地将商标符号的幽默效果传达给公众，且不违背公序良俗。?尽管驰名商标具备巨大的市场价值与文化价值，也不能因此无限地扩张驰名商标专用权人的权利控制范围。从与知名作品的类比上看，批评某一作品尽管会导致其价值贬损或破坏其潜在市场，但客观性的文艺批评显然不同于对保护作品完整权的破坏。总之，通过比较广告等方式完成的戏仿，即使由于其批评性降低了被戏仿商标的商誉，但只要是足够客观，就有协助消费者更好地了解商品或服务信息的价值，这种言论自由不应当被禁止，这与存在一定主观恶意的商标淡化行为并不属于同一性质。