贴牌加工行为与商标功能的正常发挥

从商标功能的正常发挥的角度来看，贴牌加工行为并未造成任何中国境内的消费者发生混淆，不影响商标标示来源功能的发挥。正如前文所言，商标法必须保护商标权，打击侵犯商标权，主要是为了规制造成消费者混淆的侵权行为，确保商标标示来源的基本功能能够正常发挥。我国《商标法》第57条已经明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯申请注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标的；（二）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”根据该条文第二项的规定，别人使用商标权人商标的行为，必须“容易导致混淆的”，亦即容易使消费者发生混淆的，才构成侵犯商标权。而第一项尽管没有明确规定“容易导致混淆”的要件，可是该条文只是规定在系争商标相同和商品相同的情况下直接判定侵权成立，并不代表着完全放弃对消费者混淆的考察。即便双方的商标和商品相同，从理论上说，消费者还是有可能区分出这两种商品的不同来源，从而避免发生混淆。只是在商标相同、商品相同的情况下，消费者不会发生混淆的可能性十分小，仅具有理论上的可能性。一旦被诉侵权人能举出强有力的证据证明消费者不容易混淆，显然其就不构成侵犯商标权。Trips协议第16条就规定：若对相同货物或服务使用了相同的标记，则应推定为存在混淆的可能。显然，这里的消费者混淆是推定的，并非不考察消费者的混淆。因此，无论商标、商品是否相同，别人使用商标权人商标的行为仅有容易导致消费者混淆，才构成侵权。从商标功能的角度而言，假如某种行为涉及到对商标的使用，可是并没有造成消费者发生混淆，就表明商标的功能能够得到正常的发挥，商标标示来源的功能并未受到影响。在这种情况下，别人对商标权人商标某种程度的使用，并不是商标法意义上的商标使用行为，亦即，通过使用商标，让消费者以商标作为指示来源的标识，进行认牌购物。因此，贴牌加工行为尽管其生产商品和贴附商标的行为发生在中国境内，可是并没有在中国境内将商标向消费者进行展示，没有使用商标的标识来源功能，让消费者以该商标作为指示来源的标识。相反，贴牌加工的所有商品都全部用于出口，由委托方在境外进行销售，这就与中国境内的商标权人的商标权不发生冲突，不会造成商标权人商标标示来源功能的丧失。正如学者所言：“这种贸易中，贴附境外委托人商标的产品全部交付给委托人，不在境内销售，因此不可能在境内市场上造成混淆。”