非对称信息与商标,非法冒用商标行为的入罪化思考

非对称信息与商标

非对称信息是由美国经济学家约瑟夫?斯蒂格利茨、乔治?阿克尔洛夫、迈克尔?斯彭斯在1970年提出的，是指在市场经济条件下，市场的买卖主体不可能完全占有对方的信息，这种信息不对称必定导致信息拥有方为谋取自身更大的利益而使另一方的利益受到损害。这三位经济学家因对这一理论的杰出贡献而荣获2001年度诺贝尔经济学奖。非对称信息可能会导致帕累托优化（ParetoOptimality），也称为帕累托效率、帕累托改善或帕累托改进，是以意大利经济学家帕累托（VilfredoPareto）之名命名的，并基于帕累托最优转变，在没有使任何人境况变坏的前提下，使得至少1个人变得更好。一方面，帕累托最优是指没有进行帕累托改进的余地的状态；另一方面，帕累托改进是达到帕累托最优的路径和方法。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。若无法实现，则双赢的交易无法达成。因此，人们之间要进行有效的合作，就必须找到克服信息不对称的办法。大致说来，解决信息不对称问题的机制能够分为两类：市场机制和非市场机制（如政府干预）。许多经济学家认为，信息不对称导致“市场失灵”，因此必须政府干预。像斯蒂格利茨a这样为信息经济学做出重大贡献的人，也持这样的观点，这真是一件遗憾的事。其实，正是由于信息不对称，我们才必须市场。在解决信息不对称的问题上，市场机制不仅比非市场机制更重要，并且也更有效。假如没有信息不对称，假如信息是完全的，计划经济就能够解决问题了。正如哈耶克所指出的，仅有竞争性市场，才能生产出交易所必须的信息。市场克服信息不对称最简单的办法是处于劣势的一方自己直接收集、加工信息。例如在保险业中，为了直接获取信息，保险公司发展出了精算的办法。精算师的主要工作就是在所有的投保人中，根据一些统计数据来分析某一类人患病的概率，有了这样的基础，保险公司在收取保费的情况下，就能够对不同类型的人区别对待。例如疾病保险，年龄大小毫无疑问影响生病的概率，这样，年龄越大的人参加疾病保险交纳的保费越多；1个人抽烟与否，也会影响他得病的概率，于是肺癌保险就会在保费上区别抽烟的人和不抽烟的人。市场还发展出了大量专业化的信息提供商。例如在汽车市场上，人们买车时，能够阅读专业的汽车杂志获得相关知识，能够设法了解关于卖车的人的更多信息，也能够找专业的机械师来协助挑选。在大学招生录取时，考试实际上也是一种获得个人智商、能力等信息的途径，因此市场上发展出了像托福、雅思、GMAT等这些专业化的考试机构。市场上还有许多其他的认证公司也是专业的信息生产者，像咨询业、会计业、评估业等，都能够看作是协助别人获取信息的行业（浙江禾晨信用管理有限责任公司是最早的信用评估机构，创建于2003年，为我们提供了1个专业化信息生产者的经典案例）。没有这类市场，交易所必须的大量信息都不会存在。读者千万别认为，仅有处于信息劣势的一方（如买方）才有主动性获取信息，处于信息优势的一方（如卖方）总是试图隐藏信息。事实上，在竞争的市场上，卖方也有很强的主动性告诉买方真实的信息，如同好人希望别人知道自己是好人一样。原因在于，消除信息不对称有助于达成交易，实现双赢。市场上有关产品的大量信息是厂家提供的，如厂家主动为消费者提供咨询服务、让消费者通过试用等多种途径来了解产品的性能。DanielKlein（1997）认为，市场上私人提供产品质量信息的三种方式非常类似停车场的提供方式：（1）许多开车的人自己花钱在家里修车库；（2）一些企业家提供收费停车场；（3）有些商场、酒店、办公楼为顾客提供免费停车场。除直接获取和提供信息外，另1个途径是间接获取和提供信息。间接提供信息的主要手段被称为“信号显示”，或者叫“信号传递”，是指拥有信息优势的一方通过一种有成本的方式向处于信息劣势的一方传递自己的真实信息。例如卖车的人通过提供免费保修，就有可能间接显示车的质量高低。间接获取信息的机制被称为“信息甄别”或“机制设计”，指信息上处于劣势的一方通过设计某种激励方案让处于信息优势的一方说实话。例如说保险公司设计出不同的保单，让投保人自己选择，保险公司能够从投保人的选择中知道他属于哪一风险类型。或许，市场解决非对称信息最重要的机制是“声誉机制”，或者叫“信誉机制”。信誉机制在市场上发挥作用的重要形式是建立商标。商标从一定意义上讲，是为了解决信息不对称问题。信息不对称越严重的领域，越必须商标。商标能够成为生产者传递私人信息的一种办法，有了商标之后，假如有欺骗消费者的行为，商标就会贬值，生产者就会蒙受损失。对于个人而言，名声、口碑实际上也是一种商标。

非法冒用商标行为的入罪化思考

网络空间中的商标冒用行为,与现实社会中传统的商标冒用行为一样,都是对商标专用权的侵犯。随着电子商务的迅猛发展,以及商标在市场交易中所逐步表现出的巨大商业价值,已经引起了各国政府以及企业对于商标的日益重视,并且纷纷从行政、司法、立法等方面给予全方位的立法保护。在此背景下,全面审岘网络空间中的商标冒用行为,以及我国法律规定在惩治商标冒用行为方面的功效已经不能回避。(1)网络因素的考量。关于从刑事立法上对非法冒用商标行为进行打击和惩治,目前可资借鉴的有美国的《禁止电子盗窃法案》,这一法案在某种程度上为非法冒用商标行为的人罪化提供了模式借鉴。《禁止电子盜窃法案》制定于1997年,其制定的目的在于对网络空间中日益猖獗的知识产权犯罪给予否定性评价和刑事立法回应,尤其对网络空间中的商标假冒犯罪行为给予了较为严厉的制裁对此有学者进行了研究,指出:“这一法案对网络空间中假冒商标的犯罪行为给予了更为严厉的否定性评价,它一方面提高刑期和罚金数额,另一方面是规定了犯罪人主观上的无过错原则,即无论行为人是否知道商标的申请注册情况,只要在商品上擅自使用与别人申请注册商标相同或相类似的标识,并带来混淆、误认和欺诈的行为,都是假冒行为,属于商标犯罪。”不难发现,这一立法体现了刑事立法打击网络空间中冒用商标行为的严厉程度。具体言之,网络空间中冒用商标行为,由于网络的特殊属性,加之传统商标功能和传统的商标冒用行为在网络空间中的异化,使得网络空间中商标冒用行为所呈现出的社会危害性得到了无限的放大。这种冒用所带来的不再限于单纯的物质损失,而是更大程度地破坏了商标背后所承载的商誉或者对这种商誉的非法使用。关于网络空间中商标冒用行为的网络异化以及巨大危害性,以及现有法律法规的惩治无力,前文均已进行论述,在此不再赘述。但仍需强调的是,尽管考虑到我国的现实国情、法情,以及网络空间中的商标冒用违法犯罪态势,无须对此类行为进行过多的刑法干预,可是对于严重的商标冒用行为,则必须体现刑法应有的否定性态度。(2)现实的考量因素。为了有效惩治网络空间中的商标冒用行为,笔者建议增设“非法冒用商标罪”,这并不是一时心血来潮,而是出于对现实司法实践中其他相关商标纠纷的整体性思考,提出解决所有司法疑难问题的最终出路和手段。如前文所述,我国《刑法》第213条对于假冒商标犯罪的刑法惩治仅仅限于册的商品商标,限于在同一种商品上使用与之相同的商标,而不适当地排除了对服务商标的保护,对反向假冒商标的规制,等等。因此,非法冒用商标罪的增设,对于克服当前假冒商标犯罪立法条文的局限性,全面评价当前司法实践中所存在的其他具有严重社会危害性的商标冒用行为,具有重要的作用和意义。对于此罪名的设置,其所体现的立法考量或者初衷,能够借鉴有学者所指出的:“在保护边界的区划上,应立足于保护主义的立场,同时济之以自由主义的补充;在保护重心的明确上,应强调私权保护优先,同时兼顾竞争秩序的维护,实现形式的强保护与实质的弱保护的有机结合。”