应用名称商标性使用认定的难点与分解

网络环境下使用商标的另一表现形式为App应用名称。有观点认为，应用名称的使用当然属于商标性使用。对消费者而言，通过在手机商店里选择不同名称的App应用程序下载到手机后，开始使用该程序提供的相应服务，选购相应的商品，此时的App应用程序的名称、图标和颜色等商业标识符号就起到了区别同类服务来源的功能。18笔者认为，理论上，应用名称既应当发挥区别不同商品或服务的名称类作用，又应兼具区分不同商品或服务来源的标记性功能，由于经营者选取应用名称的主观意图必定是通过对名称的使用，使相关公众将名称与App经营者产生一定的关联。但客观上，应用名称是否能够真正产生区分作用，则因应用名称的显著性程度而有不同结论。事实上，App应用名称的选择多与其内容、功能或特征存在一定关联，因此应用名称不必然构成商标性使用，相反却是商标与应用名称冲突解决所面临的首要问题。例如“小黄车”商标权人起诉“ofo小黄车”侵犯其商标权时，后者抗辩其对“小黄车”商标的使用不属于商标性使用。与传统名称对商标使用不同的是，应用名称与网络化词汇结合使用的过程中，对网络化词汇的功能表达认知不同会影响对商标性使用的判断。尤其网络技术的发展和网民参与度的提高促使一些原本属于臆造的词汇逐渐演变成为网络语境下通用的词汇或者代表一定文化特征的符号，当该类词汇被申请注册为商标但又被用于App名称时，即存在申请注册商标禁用权与对该商标网络含义正常商业表达之间的边界问题。典型案例如新浪拍客App被诉侵犯别人“拍客”商标专用权案19。“拍客”尽管被原告申请注册了商标，但由于“x客”的组词方式随着网络的发展逐渐演变成为网络热门新词的产生方式，“拍客”在网络中用以指称以图片形式记录生活内容并上传至网络空间与别人进行交流和分享的人。而“拍客”一词的网络特殊含义与被告提供的服务相重合，因此法院认定被告对“拍客”的使用，属于描述服务内容和功能时对“拍客”原有含义的使用，因此不构成商标性使用，即便原告在先申请注册了商标，也没有落入原告商标权的保护范围。事实上，囿于应用名称描述性含义的普遍性，以描述性使用为前提的正当使用抗辩已成为司法实践中商标与应用名称冲突最常使用的抗辩理由，也是判断难点之一。同时，描述性使用的成立是否足以推定正当使用的成立，也存在不同观点。笔者认为，描述性使用并非正当使用的充分条件，主观善意同样应当成为App应用名称构成正当使用必不可少的认定条件。尽管有观点认为，侵犯商标权不应当考虑行为人的主观心理状态，其责任构成属于无过错责任，只要在相同或类似商品上使用的被控侵权标识落入了商标专用权的保护范围，造成混淆可能性，即认定侵权行为成立。但笔者认为，《商标法》的首要目的在于保护商标专用权人，要求使用人在主观上具备善意，实际是限制使用人利用《商标法》第五十九条关于正当使用条款作为抗辩理由的适用范围，因此主观善意也应当是《商标法》第五十九条关于正当使用构成的应有之意。若使用人虽意在描述其商品或服务特征，但存在明显搭便车、傍名牌、意图使公众对商品来源产生混淆的故意，则不构成正当使用。“QQ炫舞”商标与游戏“炫舞浪漫爱”侵犯商标权案件即体现了上述观点20。被告游戏“炫舞浪漫爱”系舞蹈游戏，其所使用的“炫舞”一词具备一定的描述其游戏内容的功能，但鉴于原告申请注册并在游戏上广泛使用的“炫舞”已经在舞蹈类游戏中具备一定的知名度，为游戏玩家广为知悉，而被告将在后推出的游戏亦冠之以“炫舞”，足以说明其主观并非善意，假如认定被告对“炫舞”的使用属于正当使用，则不利于对原告作为商标权利人利益的保护。