商标“有一定影响”和“已经使用”的关系

未申请注册商标受保护的前提必须是已经使用，又是基于已经使用这个客观事实而产生一定影响。法律之因此给“有一定影响”的未申请注册商标保护也是基于在先权利人对其商誉的建立付出的时间、金钱和心血的尊重。因此，法律上要求在先商标所拥有的“有一定影响”必须与在先权利人“已经使用”的行为存在因果关系。除此之外，大多数观点认为“已经使用”应当是指商业性的积极主动的使用，而非涵盖被动使用的情形，例如原本未打算成为某一商品的商标由媒体宣传报道或是相关公众使商标被动使用。假如在先商标的“有一定影响”是由于第三人的行为或者其他原因导致，与在先权利人行为活动无关，并非源于在先权利人对商标的使用，则不能受《商标法》意义上的保护。并且，“已经使用”的地域范围与“有一定影响”的地域范围相同，首先应当限制在中国境内。曾经发生过的“HYSTERIC”商标案也佐证了上述观点，尽管许多明星穿过该品牌的衣服，但该品牌从未在中国内地销售；媒体铺天盖地的报道使该品牌在消费者中具有知名度，都不被视为“已经使用”。笔者认为，我国现行法上的在先权利人“已经使用”的地域范围应当限制在中国境内，并与“有一定影响”存在因果关系，但“有一定影响”的认定不应局限于对商业标识的主动使用，现在是自媒体时代，媒体、网络的影响力相当惊人，有可能存在在先权利人对商标使用，但一直没有达到“有一定影响”的程度，通过一些网络平台的炒作，该商标可能从默默无闻到家喻户晓。因此在判案时不应把被动使用的情形完全排除，而是应该根据具体案件考虑被动使用的影响程度。假如都同“HYSTERIC”商标案一样认为不构成在中国的在先使用，势必会对市场公平竞争造成严重影响。