商标的固有显著性

商标的固有显著性是有1个谱系的，根据固有显著性的强弱从高到低分别是臆造的标志、任意的标志、暗示性标志、描述性标志和通用标志。1.臆造的标志臆造的标志是指其唯一目的就是用作商标而创造或者选择创造的新词所组成的标志，这些标志包含的或是语言中完全不为人知的或者当时完全脱离了其平常用法的词组成的标志。[18]臆造的标志大部分是新创造的，在人类已有的标志中是不存在的。也有少部分臆造的标志是人类已有的标志中已经存在，可是公众对这些标志所知甚少，几乎相当于新创造的词。臆造的标志在其被命名为商标之时具有绝对意义，即它对于任何商品或服务而言都是臆造的，不像任意性标志一样，具有商品或服务类别的相对性。如“柯达KODAK”胶卷、“海尔HAIER”电器都是由臆造词构成的商标。臆造的标志最适合被选定作为商标，由于这些标志是新创造的，是没有任何含义的，一旦将其使用于某种商品或服务，这些标志就能够很容易地与商品或服务的信息联络起来，从而成为这些商品或服务的标志。正如一张白纸一样，你画什么它就是什么。2.任意的标志任意的标志是指那些在普通语言或符号中已经存在但在使用于相关商品或服务时既不暗示也不描述那些产品或服务的任何成分、质量或特点的单词、符号、图画等标志。和臆造的标志相比，任意的标志具有商品或服务类别的相对性，对于与这些标志的普通语言或符号的含义或意义有关的商品或服务而言，这些标志很可能属于描述性标志甚至通用标志，从而不能或者不能直接获得商标法的保护。仅有对于那些与其普通语言或符号的含义或意义完全无关的商品或服务，这些标志才是任意的。例如，“苹果”二字对于苹果水果而言属于通用标志，对于以苹果等水果为主要原料的食品而言是一种描述性商标，但当苹果或者苹果图形用于与食品商品或服务完全无关的商品或服务时，苹果或者苹果图形就成为任意性商标，如著名的苹果股份有限责任公司将“苹果”“Apple”以及右边咬去一口的苹果图形作为电脑、音乐播放器、手机和平板电脑等产品上就是一种任意性标志或商标。假如把臆造标志比作一张白纸的话，任意性标志就类似于一张有颜色的纸，例如粉红色的纸，你能够在这张粉红色的纸上写出不是粉红色颜色的字，但假如你在这张纸上写粉红色的字，那么字就无法被看到。3.暗示性标志暗示性标志一般会象征它所使用其上的产品或服务的性质、质量或特点但却并不描述这种特点，并且为了识别这种特点消费者必须部分想象力。大多数商标在某种程度上都是暗示产品的。如“全球通”（Gotone）移动通信商标、“健力宝”饮料商标等都是著名的暗示性商标。“全球通”暗示的意思正如移动通讯公司曾经的广告词“全球通，通全球”的意思。而“健力宝”则无疑蕴含着“健康、活力”的保健意义。4.描述性标志描述性标志是一种具有直接和产品或服务相关的词典意义的术语，是“直接和马上传递产品或服务的特点的知识的标志”。某项标志是“描述性的”，只要它描述商品的目的、功能和用途、商品的尺寸、商品或服务的供应者、商品或服务的令人喜爱的特点、商品或服务的性质以及对使用者的最终效果。引导案例1中的“永鲜”商标在申请注册时就因属于描述性商标而不能直接申请注册。5.通用标志通用标志是标志所使用的产品或服务的通常名称。通用标志在中国《商标法》中被称为“通用名称、图形、型号”。根据《商标审查标准》（2016）第二部分第3条的规定：“本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包含全称、简称、缩写、俗称。”引导案例3中的“优盘”商标就是因通用化而被撤销。“优盘”商标被撤销的原因固然与其是全新产品，容易被通用化有关，但根本原因是使用方式的不当，即朗科公司作为商品名称而不是商标来使用“优盘”的。在上述五类标志中，臆造的标志、任意的标志和暗示性标志被认为具有固有显著性，直接就能够作为注册商标，而描述性标志不具有固有显著性，需获得第二含义即获得显著性才能作为注册商标，通用标志不具有商标意义，不能作为商标。