售前商标混淆、售中商标混淆与售后商标混淆

早期商标法理论所针对的混淆类型相对单一，仅限于消费者在购买之时极有可能发生的对商品或服务的来源所发生的直接混淆，即售中混淆。在商标权人的推动之下，立法和司法实务逐渐明确，混淆并不限定于消费者购买之时，而能够延伸至消费者购买以前和消费者购买之后，商品销售以前或之后所发生的混淆也应成为商标法规制的对象，这就是商标售前混淆和商标售后混淆。商标售前混淆指侵权商标造成消费者在购买以前发生了商品或服务来源的混淆，造成消费者的注意力和购买兴趣发生转移，即便消费者在购买之时将这种混淆排除，消费者仍有可能接受侵权商标标示之商品或服务，使商标权人丧失本应具有的交易机会，造成商标权人损害。美国与欧盟司法实践均承认别人行为造成消费者发生初始兴趣混淆构成直接侵犯商标权的行为。例如，A饭店在高速公路出口处打出标牌，前方出口有B饭店，消费者原认为高速公路出口处真有B饭店，从而便从这个出口出去就餐，但消费者出去之后却发现出口处并没有B饭店，而仅有A饭店，消费者也知道B饭店和A饭店的不同。但不管什么原因，消费者就在A饭店就餐了。此时就存在初始兴趣混淆。在这种情况下，即便购买或消费时混淆已经消除，售前混淆也可能是可诉的。所谓售后混淆，是指在所有人购买产品时不存在混淆，但在使用时却在那些看到侵权商标的人之间发生的混淆。亦即购买或潜在购买商品的消费者并没有发生混淆，当消费者购买之后，旁观者（observers）在看到该商品时极有可能会发生混淆。可见，售后混淆主要是旁观者、非购买者或一般公众（generalpublic）的混淆形态。例如某人购买了假的茅台酒，买酒时卖酒的销售者明确告知购买者酒是假的，因此，此时购买者并不存在混淆。可是当买假酒的人用其所购买的假茅台酒请客或者送礼时，被请的客人或接受礼品的人却并不清楚酒是假的，仍然会把假酒当做真酒来消费，这种行为当然会降低被请的客人或接受礼品的人对茅台酒的评价。因此，售后混淆仍然是侵犯商标权的行为。目前，美国绝大多数法院承认售后混淆。我国的《商标法》并没有明确规定售前混淆和售后混淆，可是，作为混淆的基本分类，了解售前混淆和售后混淆的基本原理和内涵也有助于我们在实践中对侵犯商标权的判定。