注册商标保护的实体标准修改评析,注册商标保护品牌

注册商标保护的实体标准修改评析

目前商标法第三次修改已经先后两次提出了《商标法修改草稿(征求意见稿)》(修改稿)，第一稿于2006年公布，第二稿于2007年公布（第三次商标法修改稿第二稿于2007年8约30日拟定，共11章，150条，其中保留原条文15条，修改48条，条例上升为法律23条，吸收《特殊标志保护条例》相关规定13条，吸收司法解释内容3条，总局6号局长令上升为法律规定9条，评审规则上升为法律规定3条，新增规定36条。彭学龙.论“混淆可能性”———兼评《中华人民共和国商标法修改草稿》(征求意见稿)［J］，法律科学，2008(01):140。），我们主要以第二稿为基础，结合TRIPS协定义务履行要求对修改稿进行评析。注册商标保护的实体标准修改评析1.维持商标区分功能的定义模式中国现行商标法采取功能性方法界定商标的概念，区分功能是商标的首要功能。值得注意的是在商标法修改稿第一稿第三条中曾规定“商标应足以标明商品或者服务来源，并与别人商品或者服务相区别”。这一表述增加了商标识别来源功能的要求，违背了TRIPS协定第十五条商标基本功能限于区别功能的基本要求。修改稿第二稿第六条又对此进行了修订，其规定为“商标是能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与别人的商品与服务相区别的标志。商标能够由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素，以及这些要素的组合构成”。这一表述对商标进行定义，并对商标类型进行开放式列举。该定义通过显著性功能要求界定商标，与现行商标法在功能定义上相一致，也符合TRIPS协定义务要求。同时该表述也删除了现行商标法“任何”、“包含”等词语，弥补了现行商标法表述上的逻辑缺陷。修改稿第二稿维持了商标显著性功能要求的定义模式，并作为中国注册商标制度的基本出发点，这符合TRIPS协定下注册商标制度的本质要求，使得中国注册商标制度在逻辑构建上能够与TRIPS协定注册商标各项义务保持一致。2.商标获准申请注册类型的审慎放开根据修改稿第二稿第六条第二款的规定，能够构成商标的标志包含文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素以及这些要素的组合构成。修改稿并未对只以单个字母与个位数字作为商标进行限制，并将颜色组合修改为颜色要素，删除可视性标志限定条件。这代表着中国将从立法上准许更多类型的商标获得申请注册。不仅单一颜色能够获得申请注册，并且非视觉可感知商标，如声音、气味、味觉乃至动态商标等也能够成为申请注册的商标类型，这代表着今后任何能够具有区别作用的标志，均容许作为商标注册申请申请注册。这种对商标类型的拓展的积极态度反映了中国商标事业的快速发展，随着市场竞争的日趋激烈，商标作为竞争工具的作用不断彰显，对新类型商标的需求不断增强。但同时也应认识到，由于TRIPS协定下成员无需承担为非视觉可感知注册商标的义务，此种修改代表着中国将比现在承担更高水平的商标保护义务。从中国的国情来看，注册商标类型扩展，就必须行政与司法部门对商标显著性判断能力的相应提高，这对目前的商标审查与商标确权纠纷解决也都带来了新的考验。从目前中国经济社会的发展水平以及注册商标方面的行政与司法显著性的判断能力来看，我们建议应当持审慎态度，逐步放开准许申请注册的商标类型。3.强调显著性作为注册商标条件修改稿第一稿第七条规定申请和使用原则未包含显著性要求，在修改稿第二稿第七条中恢复了现行商标法第九条“申请申请注册的商标，应当具有显著性特征，便于识别”之规定。商标应具有显著性是TRIPS协定注册商标制度的基础，因此在商标法中强调申请注册申请的显著性条件符合TRIPS协定商标保护的法理精神，在实践中对商标利益的平衡保护也具有重要意义。4.注册商标的使用界定尽管TRIPS协定下成员无须以使用作为注册商标的条件，可是商标的使用是商标价值实现的基本手段，对真实使用的严格要求以及对已经存在的商标的实际使用给予适当保护，有利于克服申请注册制度申请在先原则所存在的弊端。使用是维持注册商标有效性的基本要求，本不具有显著性的商标因使用而获得显著性从而具备申请注册的资格，在先使用并产生一定影响的未申请注册商标能够对抗别人不正当的商标抢注行为，除此之外，使用对未申请注册驰名商标的保护也具有重要意义。因此，在商标法中对商标的使用进行界定也是1个重要的问题。修改稿第二稿第八条规定:“商标的使用是指在商业活动中将商标用于商品、商品包装或者容器;用于服务或者服务有关的文件上;用于商品或者服务交易文书上;或者利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物;将商标用于商品或者服务的广告宣传、展览以以及他商业活动中的行为”。TRIPS协定第十五条第一款与第十六条第一款都表明商标的目的是区分商品或服务的不同提供者，其所针对的使用是商业性的使用，包含直接的销售或提供服务行为以及相关的行为，如交易文书与广告宣传等。修改稿第二稿吸收了商标法实施条例第三条的规定，并增加了符合服务商标使用特点的使用要求，还增加“或者利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物”，目的是适应当前电子商务和网络发展的新情况。可是这一措辞并不严谨，由于其本身并不符合TRIPS协定对商标使用通常的分类，即直接用于商品或服务的使用、交易文件的使用、促销宣传的使用，其本意应当是包含上述三种行为的电子化方式，但此种表述表明“利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物”是与其他三种列举方式并行的方式，故建议将“平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物”作为上述使用的涵盖方式进行表述。

注册商标保护品牌

无论注册商标(TrademarkRegistration)与否,都会受到相关法律的保护,但所受保护的条件和程度有别:(1)对于申请注册商标而言,适用的法律是《商标法》。根据《商标法》的规定,申请注册商标必须经过几道程序:①申请;②异议;③司法审查。其中,特别必须注意的是商标注册申请的申请在先”与“使用在先”问题。一般情况下,我国《商标法》对注册商标采用的是“申请在先原则,亦即在同一种商品或类似商品上,以相同或相近似的商标注册申请申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标。谁最先提出申请,商标权就授予谁,而不论使用先后。假如两个或两个以上的当事人就相同的商标在同一天向商标局提出申请注册申请的,那么《商标法》规定采用“使用在先”的原则,核定使用在先者。关于司法审查,并不是所有提出申请注册申请的商标都能成功申请注册,这还需符合《商标法》的具体规定,此处不以赘述。(2)对于未申请注册商标,适用的法律是《反不正当竞争法》。该法第五条第二款规定:“擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和别人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,认定其为以不正当手段从事市场交易,损害竞争对手。”这里有个前提,即受保护的品牌必须是知名品牌,假如知名度不高一般不予以保护。知名品牌是1个模糊概念,对其准确的表述是“驰名商标”。驰名商标并不一定是申请注册商标,但必须是在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。《商标法》对驰名商标的特别保护包含:(1)未申请注册的驰名商标。《商标法》第十三条规定第一款规定:“就相同或者类似商品申请申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人未在中国申请注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予申请注册并禁止使用。”也就是说,假如新的商标与驰名商标的商品不相同或类似的话,那还是能够申请注册商标的。例如,“小肥羊”是1个未成功申请注册的驰名商标,假如一家企业申请将“小肥羊”用作儿童服装而不是餐饮业的品牌,那是不违反《商标法》规定的。当然,假如是餐饮业,就属于违法行为(见链接资料13-5)。可见,未申请注册的驰名商标享有类似于普通申请注册商标的专用权。(2)申请注册的驰名商标。《商标法》第十三条规定第二款规定:“就不相同或者不相类似商品申请申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人已经在中国申请注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名注册商标人的利益可能受到损害的,不予申请注册并禁止使用。”可见,已申请注册的驰名注册商标人除依法享有注册商标所产生的商标专用权外,还有权禁止别人在一定范围的非类似商品上申请注册或使用其驰名商标,甚至有权禁止别人将其驰名商标作为企业名称的一部分使用。汇特小肥羊改”蒙羊”商标案终告落河北汇特(清真》小肥羊餐饮连锁有限责任公司向外界宣布,该公司退出“小肥羊”权属之争,更名为河北汇特蒙羊餐饮连锁有展公司。至此,在全国闹得沸沸扬扬的“小肥羊”商标之争在河北省基本尘埃落定。“小肥羊”的商标之争本报(燕赵都市报)已多次报道,其焦点是“小肥羊”到底是通用名称还是特有名称据不完全统计,全国以“小肥羊”作为企业名称或字号的公司,饭店、餐馆约5000家,几年来,多次有企业欲将“小肥羊”申请注册为服务类商标,均被国家离标局以该称谓直接标明了服务的内容和特点,不具备商标应有的显著区别性特征,无法起到区别服务来源的作用的理由驳回。在此期间,内蒙古小肥羊餐饮公司于2004年5月向石家庄市中级人民法院提起民事诉讼,状告河北汇特小肥羊公司侵权,要求确认“小肥羊”为其知名服务特有名称。石家庄中院做出一审判决,驳回内蒙古小思羊公司的诉讼请求,随后,该公司上诉至省高院。2004年11月份,国家商标局认定内蒙古小肥羊公司的“小肥羊LITTLESHEEP及图”为驰名商标,尽管包含河北汇特在内的全国四家小肥羊餐饮公司联名向国家工商总局递交了《行政复议申请书》,但河北省高院于2005年4月做出二审判决,要求河北汇特停止使用“小肥羊”名称,同时向内蒙古小肥羊公司支付赔偿费5万元。二审改判之后,河北汇特公司决定退出“小肥羊”的权属之争,正式宣布更名,打出了河北“汇特蒙羊”的新品牌,其全国120多家直曹店和连锁店全部启用新的“汇特蒙羊”名称。由此来看,为了保护品牌,最好还是将商标进行申请注册。然而,目前全国平均4户企业仅有1户申请注册商标,全国平均每百万人拥有申请注册商标1230件,总体来看,我国的注册商标率还有待提高。造成注册商标率不高的原因有:(1)不愿意申请注册。一些企业至今品牌保护意识仍然很淡薄,认为品牌羽翼未丰,没有什么值得保护。(2)不能够申请注册。有些正在使用的品牌本身具有某种含义,无法顺当通过《商标法》的审查,如著名熟食品牌“乡巴佬”由于有侮辱农民之意,无法通过注册商标。随着品牌意识的不断增强,我国的注册商标数量逐年增多。据新华社记者从中国保护知识产权成果展览会上获得的信息显示,2000~2005年间,中国商标注册申请量年增长率达25,2%,是国内生产总值年均增长率的2倍多。2003年,中国注册商标申请总量45.2万件,打破了美国2000年创造的年注册商标申请量37.5万件的世界纪录。注册商标必须注意以下几个要点:(1)要抓紧时间及早申请注册,以防品牌落入投机者之手有着600余年历史的山西益源庆醋厂生产的“宁化府”品牌,就不幸被一家不生产醋的公司抢注,给企业造成无法估量的损失。(2)除了申请注册名称,还要申请注册标志、包装和广告语,如可口可乐公司对中文“可口可乐”、英文“Cocacola”的名称和带状标志以及瓶子外形的申请注册。(3)除了在中国申请注册,还要在国外申请注册。在世界品牌实验室(WBL)公布的“中国500个最具价值的品牌”中,有46%未在美国申请注册,未在欧盟申请注册的中国品牌企业竟达76%,这对于将要走出国门的中国品牌而言无疑是“定时炸弹”。(4)除了申请注册1个正在使用的商标,还要申请注册多个类似的商标,如娃哈哈就申请注册了“娃娃哈”、“哈哈娃”等几十个类似的商标来保护“娃哈哈”品牌。(5)除了申请注册所在的行业,还要申请注册相近的行业,如1个食品品牌最好连饮料行业也一起申请注册。(6)除了申请注册传统的品牌,还要申请注册网络域名。这方面,跨国公司做得很好,如松下、大众、沃尔沃、爱立信等跨国巨头狂注CN域名,甚至一次多达百个,所注域名涉及企业、产品名称数字组合,以构建起周密、全面的网络保护圈。(7)有条件的还要申请原产地域产品专用标志,以获得原产地域保护。(8)当发现别人恶意抢注商标时,迅速及时向商标局申请撤销其商标,如五粮液集团发现韩国人将五粮液的汉语拼音“WULIANGYE”在韩国抢先申请后,立即向韩国方面递交了异议申请,最终成功阻止了这一抢注事件的发生。(9)在申请注册商标十年的保护期限结束之际,还要及时续展,以防被人捷足先登。申请原产地域保护任何单位和个人申请使用原产地域产品专用标志来保护原产地域产品,必须依据规定进行申请注册登记,在程序上,原产地域产品保护实行两级申请,每级申请实行两次审查的制度。向各省、自治区、直辖市质量技术监督局设立的地方申报办提出保护申请,并提交以下资料:1.原产地域产品保护中请书。2.产品生产地域的范围及地理特征的说明。3.产品生产技术规范(包含产品传统加工工艺,安全卫生要求、加工设备的技术要求)。4.产品和理化、感官等质量特色以及与生产地域地理特征之间关系的说明。5.产品生产,销售情况及历史渊源说明。国家保护办对地方申请办理提出的原产地域产品保护中请进行形式审查,审查合格后,在公开发行的报上向社会进行公告,在公告之后的3个月之内,任何单位或个人对申请有异议可向国家保护办提出。保护办从接到某项异议起1个月内,对其进行处理。公告期满,国家保护办组织专家委员会进行技术审查,审查合格,予以批准,并向社会公布。关于外观设计,也要及时寻求相关法律的保护。在知识产权法律的保护对象中,外观设计是1个特殊的保护对象:就外观设计属于专利法所称的“发明创造”而言,能够受到《专利法》的保护;就外观设计是一种美学观念的表述而言,能够受到《版权法》的保护;而当外观设计在市场上获得了可识别性时,又能够作为商标受到《商标法》的保护,或者作为商品装潢受到《反不正当竞争法》的保护。