知识产权协定与最惠国待遇一致专家组的观点,知识产权协定中不能申请注册商标的规定

知识产权协定与最惠国待遇一致专家组的观点

1.最惠国待遇原则的适用对象专家组首先指出TRIPS协定第四条规定的适用对象存在两种情况，第一种是认定一项措施对不同成员国民是否给予相同的待遇，本案中即某一成员针对其他某一成员没收商标行为而采取的措施是否对WTO所有成员国民都给予相同对待;第二种认定是否一项政策措施对不同成员都相同适用，本案中即对所有其他WTO成员没收商标的行为都适用不予承认的域外政策。由于欧共体与美国都认为本案中涉及第四条最惠国待遇问题仅适用于第一种情况而不针对第二种情况。因此，专家组也只就第一种情况进行了审理。2.第211节(a)(2)与TRIPS协定第四条最惠国待遇的一致性认定专家组指出，判定第211节(a)(2)是否符合TRIPS协定第四条，应当认定在知识产权保护方面，提供给一国国民的任何利益、优惠、特权或豁免是否没有给予其他成员国民。专家组将古巴国民区分为商标没收以前的所有者、没收之后的商标所有者以及利益继承人，并与相同情况下的外国国民进行比较。一是作为没收商标的获得者以及利益继承人方面:由于“指定国民”是指古巴、古巴国民、特别指定的国民或作为指定国民利益继承人的外国国民。被无偿没收的商标由没收者或其利益继承人取得，在此方面，第211节(a)(2)并没有将古巴国民或与其他外国国民加以区别。没收者或其利益继承人，无论是古巴或其他外国国民，假如没有征得原始所有人的同意，都不能对用于没收的商标主张任何基于普通法上的权利或申请注册而产生的权利。二是没收商标的原始所有人方面:第211节(a)(2)的规定并没有基于国籍而限定原始所有人的类别。原始所有人包含古巴国民与外国国民，只要其商标曾被用于没收财产。因此，第211节(a)(2)所给予其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免，并没有拒绝给予古巴国民。（UnitedStates－Section211OmnibusAppropriationsActof1998，ReportoftheAppellateBody，WT/DS176/AB/R，para144～14）专家组的结论是，第211节(a)(2)并不抵触TRIPS协定第四条的最惠国待遇原则。

知识产权协定中不能申请注册商标的规定

(一)不容许申请注册的商标类型1.非视觉可感知的商标TRIPS协定第十五条第一款规定“各成员可要求，作为申请注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的”，根据此规定，给予非视觉可感知注册商标并不是一项普遍义务，成员能够容许非视觉可感知的商标作为能够申请注册的商标，也能够商标不具视觉可感知性而拒绝给予申请注册。中国拒绝非视觉可感知商标获得申请注册，并不抵触TRIPS协定义务。2.单一颜色商标TRIPS协定规定颜色的组合能够构成商标，就单一颜色是否容许构成商标存在争议。可是由于TRIPS协定与巴黎公约包含了对成员的基本授权，即成员有权自行决定注册商标的条件以及拒绝注册商标的理由，只要不抵触TRIPS协定与巴黎公约的义务。因此，中国以单一颜色为由拒绝申请注册并不抵触TRIPS协定义务。总之，在拒绝申请注册的商标类型上，中国不抵触TRIPS协定义务。(二)不得作为商标使用的禁例商标法第十条规定了不得作为商标使用的禁例，包含:1.官方特征的徽记第一款至第四款规定具有官方性质徽记特征的标志禁止申请注册，包含中国与外国及政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的标志以及与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的标志。此种规定是以巴黎公约第六条之二(1)、(2)、(3)规定为依据，其中“国旗”与“国徽”在巴黎公约中被明确提及。由于巴黎公约容许成员自行认定代表国家的其他徽记（［奥地利］博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南［M］.汤宗顺，段瑞林译.北京:中国人民大学出版社，2003:63.），因此第十条中还禁止与国家名称、军旗及勋章相同或相似的标记以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标记注册商标，这也符合巴黎公约的规定。但必须注意的是，根据巴黎公约第六条之三(1)(a)的规定，如经主管机关许可，可使用本国国家徽记作为申请注册商标，而中国未作出相应规定，代表着中国官方徽记不存在注册商标的可能，这似乎与巴黎公约的规定并不完全一致。2.国际条约所保护的非官方徽记第五款禁止同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的标记申请注册。巴黎公约第六条之三(b)规定“已成为保证予以保护的现行国际协定的对象的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称除外的规定”，以避免双重或可能相互抵触的保护，这表明巴黎公约并不为《关于改善战时病员和伤员处境的日内瓦公约》第四十四条所规定的“红十字”徽章、名称及类似徽记设置保护禁止申请注册义务。因此，中国禁止与“红十字”及“红新月”名称、标志相同或者近似的标记申请注册尽管也符合相关国际条约的义务，但超出了巴黎公约的义务要求。3.违反公共秩序的商标根据第六、七、八款规定，禁止“带有民族歧视性的、夸大宣传并带有欺骗性的，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志申请注册。这符合巴黎公约第六条之五B.3之规定。根据中国商标法，其只规定商标由于本身具有违反公共秩序性质而予以拒绝申请注册，并未明确规定因商品或服务本身所具有的违反公共秩序而禁止申请注册。4.地名商标第十条中还规定“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标”。以地名作为商标有不少的弊端，一是缺乏显著性，不利于消费者通过商标识别不同类别的商品，容易造成混乱;二是假如同一地区多家企业生产同类商品，其中一家企业率先以该地区名称作为注册商标，容易形成实际上的垄断，使其他企业处于不利地位。（吴友明.与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)研究［D］.武汉:武汉大学，2001:182.）第十条这一规定符合TRIPS协定维护显著性与平衡保护各方利益的立法基础，也符合大多数国家的通常做法。除此之外，第十条还规定“地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经申请注册的使用地名的商标继续有效”。地名具有其他含义能够以获得申请注册符合TRIPS协定第十五条第一款中原本不具有显著性的标志能够经使用获得显著性的规定。地名作为集体商标、证明商标表明构成地理标志的商标的组成部分这实际上是指第十六条所规定的地理标志，也符合TRIPS协定的规定。