相同或近似声音商标判定,相同类似商品与服务的判定

相同或近似声音商标判定

“最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条界定了传统商标相同或近似认定标准”（参见最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条：商标法第52条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第52条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告申请注册商标的商品有特定的联络）。可是声音商标的相同、近似审查十分复杂，在提交的声音样本中，音乐类声音商标通常用五线谱加以呈现，而非声音商标用文字表述加以呈现，这样的表达方式欠缺科学性、准确性和直观性。同时，传统商标的相同、近似认定的方法并不能适用于判断此声音商标与彼声音商标是否相同或类似，因此相同、近似声音商标的认定成了一大难题。笔者拟借助计算机音频软件技术解决此法律问题，Adobe系统公司是美国一家跨国电脑软件公司，其公司的AdobeAudition是一款专门为音频和视频专业人员而设计，对音频的处理以及效果处理极为优秀的软件，在业界使用十分普遍。以QQ提示音为例，将声音导入软件Adobeaudition形成相应的波形图（如图2所示）和频谱图（如图3所示），该图横轴为时间（单位：hms），纵轴为声音强度（单位：db）,由测试得知QQ提示音的总长度为0.815hms,声音强度随着时间的改变而不停地发生转变。根据国家商标总局官网显示，腾讯公司提交“QQ提示音”声音样本在描述中写到该声音商标是由六声短促且频率一致的“滴滴滴滴滴滴”（di-di-di-di-di-di）的声音构成，但经过分析波形图得知，六声“滴滴滴滴滴滴”的声音波形图是不同的，但文字无法对该区别进行准确表达，而经过仪器的测量，结果明显不同（如图2所示）。下文举例比较声音商标的相同或近似。公众熟知的老式闹钟的闹铃声也是“滴滴滴”的声音，凭借人们的耳朵来分辨，两者声音不同，但无法通过文字描述。如把闹钟的声音用科学的方法加以呈现（如图4和图5所示），判断起来十分清晰、可靠。将图2和图3与图4和图5对比，两者的波形图和频谱图明显是不太一样的。通过对比波形和频谱文件，审查员在相同或近似声音商标的认定中，将会更加的准确、科学和可靠，并具有说服力。当然，就波形图和频谱图的比较方法，能够借鉴司法解释关于传统商标标识的认定标准，既要整体对比，又要对主要部分比对，并基于消费者的一般注意力作出相对客观的判定。如上文所述，笔者建议注册商标申请人在申请申请注册声音商标时，不仅应当提交音频文件以及文字说明，还应当提交声音商标的波形图和频谱图，方便审查员依据《商标法》第30条就商标的相同或近似进行科学的、可靠的分析，避免对具有个性化的各类声音商标作出错误判断。

相同类似商品与服务的判定

所谓相同商品，是指商品的性质、用途制造的原料及方法名称等完全相同的商品。使用相同商品实践中较易判断，故不再赘述。所谓类似商品，是指两种以上的商品在某些方面，如形状外观、原料性能等存在一定的关联致使一般消费者容易将其误认或混同的商品。在判断商品是否类似上有三种不同的观点：一种观点认为，《商品分类表》中的同类同组的商品为类似商品同类不同组的商品为非类似商品；第二种观点则认为，同类不同组的商品也是类似商品；第三种观点认为，判定商品是否类似不能仅以商品分类表中的分类为标准，而应以市场上是否容易混淆为标准以一般消费者的视察感觉为基础即使在商品分类表中为同类商品，假如其区别很明显，也不应划为类似商品；反之，一些在消费习惯中密不可分的商品，尽管分类表将其划人不同类商品，也应考虑认为类似。小编同意第三种观点。第一种观点判断简单易于操作，但范围过于狭窄，不利于保护注册商标人。第二种观点也有待商榷，由于，类似商品的范围实践中并非是固定的、一成不变的随着工商业的飞速发展，过去消费者不易误认和混淆的，现在可能误认混淆；过去认为不类似的商品今日可能视为类似商品。可见将类似商品固定化是不符合实际的。原则上应认为，凡是两商品之间具有关联性致使一般消费者产生误认混淆之虞的皆是类似商标。除此之外我国已加入《尼斯协定》，而《尼斯协定》将商品和服务分成若干类各类之中不再分组，因此，同组则同类的理论也失去了存在的意义。实践中，国家工商行政管理局1986年8月25日在答复浙江工商行政管理局时，已明确指出，不同类或同类不同组的商品中能够有类似商品。因此，在分类表中不属于同一类别的商品或服务项目，即分别属于不同类别的商品或服务项目，不能一律断然判定其不属于类似的商品或者服务项目。例如，在分类表中属于第二十九类的果冻、果酱和属于第三十类的糖果、蜂蜜、糖浆，一般消费者心目中就容易将它们混同为甜食一类的东西；再如在分类表中属于第一类的“用于工业、科学和农业用的化学制品”，和属于第五类的“医学科学用的化学制品”。尽管也不属于同一类别但也并不能因此就认定其不属于类似商品，由于对于缺乏这方面专业知识的大多数一般消费者而言，极容易将它们混同在一起，认定为“都是化学制品”。应注意的是，并非同一类商品，皆认定为类似商品。如异议人“BENI”(“奔驰”)商标所指定的商品为十二类的车辆和七类的发动机，被异议人所指定的商品为七类的针织机。国家工商行政管理局商标评审委员会评议认为德国莫希德基斯?奔驰股份公司在中国申请注册的“BENI”商标核定使用的商品为汽车、电机、拖拉机、发动机等等，福建红旗机械厂的“奔驰及图”商标指定使用的商品为针织机，两者功能、用途完全不同，销售渠道亦有区别，即使有同类的商品，仍不应判定为类似商品。由于商品既不类似又非相关，消费者不会将“BEN”商标与“奔驰及图商标混淆，故异议不能成立。因此，在认定商品或服务项目是否类似时，并不能只根据注册商标商品和服务分类表，还要综合考虑诸如：第一，是否会在广大消费者中造成混同；第二，原料和质量是否相同；第三，商品和用途是否相同；第四，商品交易的途径是否相同；第五，对该商品的消费习惯是否相同；第六，成品与零件是否相同；第七，商的生产、销售部门是否相同等。