显著性并不仅仅是申请注册商标的特性,显著性的丧失与注册商标撤销之间的关系(商标被撤销了)

显著性并不仅仅是申请注册商标的特性

商标显著性与商标之间的关系一直是1个重要但却容易被忽视的问题商标显著性到底是商标的本质特征,还是申请注册商标的本质特征?从我国商标法的历次修订来看,立法者对于这个问题的观点发生了微妙的转变。1982年的《商标法》在第7条中规定,商标使用的文字、图形或者其结合,应当有显著特征,便于识别。根据该条规定,商标显著性是所有商标都必须具有的本质特征,无论是否申请申请注册。是商标就必然具有显著性,不具有显著性的标识不可能成为标示来源的商标,基于这种观点,1982年的《商标法》将通用名称和描述性标志视为禁止使用的商标,而非禁止申请注册的商标。1993年的《商标法》仍然延续了这一立法态度,将显著性视为所有商标都具有的特征。这一阶段的学者在解释商标时,也都习惯强调商标的显著性特征。如有学者认为:“商标是商品的标记,是商品生产者或者经营者在自己的商品上附加的显著标志,用于与别人的同一种或类似商品严格加以区别。”对于商标显著性的理解,学者们主要是从商标的区别功能出发的。例如有学者认为:“商标必须具有能够与别人的商品相区别的显著特征,使不同厂商的商品能够区别、比较和鉴定。”商标具有显著性,具有区别不同生产公司产品的功能,从而将商标与装潢、商号区别开来。2001年在中国对《商标法》进行第二次修订时,商标显著性与商标之间的关系发生了转变,按照第9条的规定,商标显著性成为申请申请注册商标的条件,“申请申请注册的商标,应当具有显著特征”。与此相应的是,在2001年《商标法》中“缺乏显著特征”成为禁止申请注册的情形之一。那么不申请申请注册的商标是否应当具有显著性呢?按照“法无禁止即许可”的规则来判断,经营者既能够选择使用具有显著性的商标,也能够选择使用不具有显著性的商标—一商标显著性成为申请注册商标具有的特性,未申请注册商标是否具有显著性并不再是立法者考虑的事情了。对于这一转变,立法者并未解释申请注册商标的显著性问题,只是认为,商标的基本特征是它的区别性,人们借助商标识别商品或者服务的来源,这就要求商标是能够适应这种功能的。申请注册商标是经过核准申请注册的商标,具有商标专用权,这种权利与别人的权利也应当是便于识别的。但问题是商标显著性假如是商标的本质特征,商标的申请注册只会产生商标专用权,并不会产生商标的显著性。更为重要的是,按照2001年《商标法》第9条的规定,“申请申请注册的商标,应当具有显著特征”,既然认定是“商标”了,怎么会不具有“显著特征”呢?对于这个问题,仅有一种解释,即立法者认为商标存在具有显著性的商标和不具有显著性的商标的区划,但问题是不具有显著性就不是商标。你能够说商品包装不具有显著性,你能够说商号不具有显著性,但你不能说商标不具有显著性,由于是商标就必然具有显著性。2001年的《商标法》出现了如此难以自圆其说的尴尬境地,但更令人心痛的是,在2013年对《商标法》进行修订时,仍然保留了这一条文。2013年修订的《商标法》第9条规定“申请申请注册的商标,应当有显著特征”,第11条又规定“缺乏显著特征的标志”不得作为注册商标,对同一问题从正面规定一次又从反面规定一次,相互重复,叠床架屋,浪费法律资源。而从立法技术来看,第9条将商标显著性解释为“便于识别”的叙述相当口语化,商标显著性概念具有丰富的内涵和重要的地位,将它简单概括为“便于识别”是让人很难接受的。因此,小编建议,借鉴《欧共体商标条例》的规定,删除“申请申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别”的规定。

显著性的丧失与注册商标撤销之间的关系

对于2001年修订的《商标法》所新增的获得显著性的规定,有学者认为该规定体现了“商标显著性的可变性”,即1个本来不具有显著性的商标,通过使用可能产生显著性;反之,1个本来具有显著性的商标,由于使用不当或者保护不力可能丧失其显著性。但实际上,2001年修订的《商标法》,仅有显著性的“从无到有”,并没有显著性“从有到无”,商标显著性只具有单向的可变性。但2013年修订的《商标法》发生了历史性的突破,在该法第49条第2款中规定,申请注册商标成为其核定使用的商品的通用名称,任何单位或者个人能够向商标局申请撤销该申请注册商标。立法者认为,具有显著性的商标获得申请注册后出于商标所有人的广告宣传不当,其对商标管理不善、保护不力,或者出于其他竟争者或社会公众方面的原因,有可能导致该申请注册商标逐渐失去显著特征成为该类商标的通用名称。从世界范围来看,许多著名商标都由于权利人保护不力、竞争者的不当使用而最终沦落为某种商品的通用名称,例如“阿司匹林”、“电梯”等通用名称,都曾经是商标。对于2013年《商标法》新增加的上述内容,小编认为有两个方面的内容必须进1步完善:(1)按照《商标法》的规定,缺乏显著性的标志不仅仅包含通用名称。由于保护不利和使用不当,商标不仅可能会转变成通用名称,并且可能会转变成描述性标志。商标显著性是商标的本质特征,丧失了显著性,就代表着商标专用权丧失了获得法律保护的资格,而不论商标转变成怎样的标志。(2)《商标法》对于丧失显著性的商标将会被撤销的规定体现了商标显著性在商标法中的“枢纽地位”,但要使得该条文不成为摆设,立法必须对丧失显著性的判断标准进行明确规定。不仅其他经营者以通用名称的方式使用该标识,指代核定的商品种类,并且相关消费者也以通用名称的方式使用该标志,这也代表着申请人必须提交大量具有证明效力的证据,如相关行业的产品介绍说明、消费者的调查问卷、字典的解释和说明等。